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2017年司法考试答疑周刊第二十九期

2017-04-21 15:17  来源:法律教育网纠错 | 打印 | 收藏 | | |

  【问题1】关于《民法总则》中关于未成年人及成年人监护的规定。

  【回复】1.未成年人的监护人问题

  ①确定其他法定监护人的顺序;

  ②增加“遗嘱监护”、“临时监护”;

  ③“指定监护”可直接向法院申请,指定机关包括民政部门;

  ④ 取消“父母所在单位”的监护资格。

  遗嘱监护:被监护人的父母担任监护人的,可通过遗嘱指定未成年人的监护人;

  临时监护:指定监护人前,无保护的,由委员会、法律规定的有关组织或民政部门等临时担任监护人。

  2.成年人(无行为能力、限制行为能力)的监护问题

  ①增加“本人协商监护”、“遗嘱监护”“临时监护”;

  ②确定其他法定监护人的顺序;

  ③“指定监护”可直接向法院申请,指定机关包括民政部门;

  ④取消“精神病人所在单位”的监护资格。

  本人协商监护

  前提:具有完全民事行为能力的成年人

  人选:近亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织

  方式:事先协商,以书面形式确定自己的监护人。

  后果:协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,承担监护责任。

  【问题2】合同成立与合同生效的区别。

  【回复】合同成立与合同生效的区别在于:

  (一)法律规则的判断标准不同。合同成立与否是事实问题,意义在于识别某一个合同是否已经存在、属于哪一类合同以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别,因此依据合同成立的规则只能作出成立与不成立两种事实判断;而合同生效与否是法律价值判断问题,意义在于识别某一个合同是否符合法律的精神和规定,因而能否取得法律认可的效力,因此依据合同生效的规则所作出的判断是价值评价性判断,包括有效、无效、效力待定、可撤销等情形。

  (二)构成要件不完全相同。合同成立的标志是双方当事人意思表示一致;而合同生效分为几类:一是依法成立的合同,自成立时生效,即当事人意思表示一致,合同就成立,同时也生效。二是除具备双方当事人意思表示一致外,按法律、行政法规规定还应当办理批准、登记等手续生效的,履行法定手续时生效。三是合同虽然成立,但还必须具备双方当事人所约定的生效条件时或双方当事人所约定的生效期限届满时才能生效。

  (三)发生时间不完全相同。合同成立的时间以当事人意思表示一致为标志,承诺生效时合同成立;而合同生效的时间在大多数情况下,合同成立时就可以生效,但法律、行政法规有特别规定或合同当事人另有约定的,依法律、行政法规的规定或当事人的约定,如法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的合同。

  (四)法律效力不同。合同成立的法律效力是要约人不得撤回要约,承诺人不得撤回承诺,但要约人与承诺人的权利义务仍未得到法律认可,仍处于不确定的状态,如果成立的合同无效或被撤销,那么它设定的权利义务关系对双方当事人就没有法律约束力;而合同生效是法律对当事人意思表示的肯定评价,表明当事人的意思表示符合国家意志,当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护。

  (五)法律后果不同。合同成立主要涉及当事人意思表示的真实问题,而不涉及国家意志,因此如果合同不成立,产生的法律责任只涉及如缔约过失责任、返还财产等民事责任而不产生其他法律责任;而无效合同因为在性质上根本违反国家意志,因此它不仅产生民事责任,而且还可能会引起行政责任或刑事责任。

  (六)性质不同。合同成立的事实是当事人的意思表示一致,合同成立与否取决于当事人的意志,与国家意志无关;而合同生效的事实是由国家意志对当事人的意志作出肯定评价而产生的价值事实。因此,合同的成立与生效实质上是法律对当事人意思表示与国家意志关系的调整,即通过对合同效力的确认,将当事人的意思表示纳入国家意志认可的范围,使当事人之间、当事人与社会公共利益之间的利益得到平衡,从而促进社会经济的正常运行。

  综上,合同成立是合同生效的前提,只有已经成立的合同,才存在是否生效的问题,即生效的合同必然已经成立;但成立了的合同未必就已经生效。

  【问题3】请问“先并后减”和“先减后并”如何适用?

  【回复】“先并后减”与“先减后并”的适用

  1.“先并后减”(刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚)

  (1)一人所犯数罪均发生在原判决宣告以前;

  (2)原判决只对其中的部分犯罪作了判决,对另一部分犯罪没有判决;

  (3)不管漏罪即新发现的罪与原判决的罪是否性质相同,换言之,即使是相同性质的犯罪也必须实行并罚;

  (4)将新发现的漏罪定罪量刑,依照《刑法》第六十九条规定的原则与原判决的刑罚实行并罚;

  (5)已执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内。

  例如,被告人在判决宣告以前犯有甲乙二罪,但人民法院只判决甲罪8年有期徒刑,执行3年后发现乙罪,人民法院对乙罪判处9年有期徒刑,这样甲、乙两罪便在9年以上17年以下决定执行的刑期,如果决定执行14年,那么,已经执行的3年便计算在这14年之中,被告人应再执行11年有期徒刑。

  2.“先减后并”(刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚)

  (1)犯罪人在原判决宣告以后,刑罚执行完毕之前又犯新罪;

  (2)不管新罪与原判决的罪是否性质相同,均应并罚;

  (3)将新罪定罪量刑;

  (4)将前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚,依照《刑法》第六十九条的原则进行并罚;

  (5)已经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑期以内。

  【问题4】惯犯和累犯的区别?

  【回复】惯犯和累犯:(1)行为人有前科是成立累犯的必要条件,而惯犯则不存在这种限制,有前科的可以成立惯犯,无前科的而屡次实施犯罪的,同样可以成立惯犯;(2)惯犯反复实施的必须是同种犯罪,而累犯则没有同种犯罪和异种犯罪的限制;(3)累犯要求前后罪须为被判处一定刑罚之罪,而惯犯则无此要求;(4)在主观方面,累犯实施犯罪行为所持的心理态度,既可以是直接故意,又可以是间接故意。惯犯实施犯罪行为所持的心理态度则只能是直接故意,间接故意实施犯罪,不能成立惯犯;(5)构成累犯的犯罪种类多,而构成惯犯的犯罪种类仅限于盗窃、赌博等罪。

  【问题5】机动车之间按过错分担,应该是过错责任。而机动车与非机动车、行人间老师说是无过错责任,那么按责任承担,机动车略重怎么理解呢。因为责任大小,交管部门往往是按过错来认定的,也即最终仍按过错来分的。是否应理解为过错责任呢?

  【回复】不一样的,这里过错只是决定如何承担的参考因素之一,并非承担责任与否的决定因素。

  第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任:

  (一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。

  (二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。

  交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。

责任编辑:winema
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