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司法考试

2017年司法考试答疑周刊第三十八期

2017-06-23 11:03  来源:法律教育网纠错 | 打印 | 收藏 | | |

  【问题1】假币罪数罪并罚和择一重罪处罚都包括哪些情形?

  【回复】假币犯罪案件中犯罪分子实施数个相关行为的,在确定罪名时应把握以下原则:

  (1)对同一宗假币实施了法律规定为选择性罪名的行为,应根据行为人所实施的数个行为,按相关罪名刑法规定的排列顺序并列确定罪名,数额不累计计算,不实行数罪并罚。比如,行为人仅仅是持有假币、没有使用假币,这就构成选择性罪名,即持有假币罪。

  (2)对不同宗假币实施法律规定为选择性罪名的行为,并列确定罪名,数额按全部假币面额累计计算,不实行数罪并罚。比如,行为人既持有假币又使用假币,此时是选择性罪名一罪,即持有、使用假币罪,具体的数额是累计计算的。

  (3)对同一宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为,择一重罪从重处罚。如伪造货币或者购买假币后使用的,以伪造货币罪或购买假币罪定罪,从重处罚。比如,伪造货币或者购买假币后使用,这里就实施了数个犯罪行为,此时以伪造货币罪或购买假币罪定罪,从重处罚。

  (4)对不同宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为,分别定罪,数罪并罚。伪造货币后又走私的,老师认为是以伪造货币罪一罪定罪处罚。理由是刑法规定:伪造货币后又运输的,以伪造货币罪一罪定罪。走私假币又在国内贩卖假币的,老师认为以走私罪定罪处罚。依据是最高院的司法解释。比如,出售运输假币又使用的,数罪并罚。即出售、运输假币罪与使用假币罪数罪并罚。

  【问题2】诈骗罪和招摇撞骗罪的区别?

  【回复】两者的区别在于:

  (1)侵犯的客体不同,诈骗罪侵犯的客体是公私财产的所有权, 招摇撞骗罪损害的是国家机关的威信和正常活动的行为。

  (2)行为手段不同。招摇撞骗罪的手段只限于冒充国家机关工作人员的身份或职称;而诈骗罪的手段并无此限制,可以利用任何虚构事实、隐瞒真相的手段进行,由此骗取被害人信任,“自愿”交出财物。

  (3)行为人犯罪的目的不同,诈骗罪中行为人的犯罪目的是希望非法占有公私财物;而招摇撞骗罪行为人的目的是追求非法利益,其内容较诈骗罪目的的内容广泛得多。

  (4)构成犯罪有无数额限制不同。

  一般而言,区分两罪比较容易,但是当犯罪分子冒充国家工作人员骗取公私财物时,它就侵犯了财产权利,又损害了国家机关的威信和正常活动,属于牵连犯,应当按照行为所侵犯的主要客体和主要危害性来确定罪名并从重惩罚。如果骗取财物数额不大,却严重损害了国家机关的威信,应按招摇撞骗罪论处;反之,如果骗取财物数额巨大,则定为诈骗罪。如果严重地侵犯了两种客体,一般依从一重罪处断的原则按诈骗罪处治;如果先后分别独立地犯了两种罪,互不牵连则应按照数罪并罚原则处理。

  【问题3】可否辨析一下要约的失效,撤回与撤销。

  【回复】要约的撤回是指,在要约发出之后但在发生法律效力以前,要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示。

  要约撤销是指要约人在要约生效后、受要约人承诺前,使要约丧失法律效力的意思表示。

  要约失效是指要约丧失法律效力,即要约人与受要约人均不再受其约束,要约人不再承担接受承诺的义务。

  要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

  要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

  有下列情形之一的,要约不得撤销:

  (一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;

  (二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。

  有下列情形之一的,要约失效:

  (一)拒绝要约的通知到达要约人;

  (二)要约人依法撤销要约;

  (三)承诺期限届满,受要约人未作出承诺;

  (四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

  【问题4】为什么“自然人借款合同为单务合同。”而“金融机构借款合同是双务合同”呢?

  【回复】双务合同即缔约双方相互负担义务,双方的义务与权利相互关联、互为因果的合同。如买卖合同承揽合同等。单务合同指仅由当事人一方负担义务,而他方只享有权利的合同。如赠与、无息借贷、无偿保管等合同为典型的单务合同。金融机构之间借贷合同属于诺成合同,意思表示一致合同就成立生效,此时如果银行不提供贷款就违背了合同项下的义务,借款人如果不支付利息也违背了合同项下的义务,因此在合同生效后双方都有义务,它是双务合同。而自然人之间的借款合同是实践性合同,实践性民事法律行为以标的物的转移作为民事法律行为的成立要件,也就是说当借款方把钱给对方以后,合同才成立!所以交付钱的行为不是“合同履行的一项义务”,它在合同成立前,就已经完成了,是合同成立的前提。此时无论这个借款是有利息 还是无利息的,借款的一方,只有要求对方按期偿还债务的权利(有利息还得还利息),自身不在负有义务。所以借款合同,无论是有偿的情况,还是无偿的情况,都是单务合同。

  【问题5】什么是优先权原则?优先权原则适用的期限:发明专利和实用新型专利为12个月,外观设计专利和商标为6个月。请举例?

  【回复】专利优先权是指专利申请人就其发明创造第一次在某国提出专利申请后,在法定期限内,又就相同主题的发明创造提出专利申请的,根据有关法律规定,其在后申请以第一次专利申请的日期作为其申请日,专利申请人依法享有的这种权利,就是优先权。专利优先权的目的在于,排除在其他国家抄袭此专利者,有抢先提出申请,取得注册之可能。

  比如1月1日提出第一次申请,8月1日又提出同样的申请,那么此时8月1日的申请日确定为1月1日。这就是优先权。

责任编辑:winema
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