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法律职业资格考试答疑周刊第二期

2017-09-28 14:08  来源:法律教育网纠错 | 打印 | 收藏 | | |

  【问题1】民事诉讼和刑事诉讼中关于近亲属的范围。

  【回复】刑事诉讼中近亲属:是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

  民事诉讼中的近亲属:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

  【问题2】要约的撤回和撤销区分。

  【回复】要约的撤回和撤销。

  1.要约的撤回:是指在要约发出以后,尚未到达受要约人之前,也就是在要约发生效力之前,要约人使其失去法律效力的意思表示。

  2.要约的撤销:是指要约人在要约到达受要约人并发生法律效力以后将其取消,从而使要约的效力归于消灭的意思表示。要经的撤销只能在要约生效以后,合同成立之前进行。以下两种要约不可撤销:(1)要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销的。(2)受要约人有理由认为该要约是不可撤销的,并且已经为履行合同作了准备工作的。

  要约的撤销与撤回的区别:要约的撤销与撤回的目的都是为了使要约失去法律上的效力,虽然二者都是只能在承诺作出之前来进行,但它们却又存在着区别:

  1.撤回发生在要约生效之前,而撤销则发生在要约已经到达受要约人并且生效以后,但受要约人尚未作出承诺的期限内。

  2.由于要约的撤销发生在要约已经生效之后,因此对要约的撤销有者严格的限定。要约失效的原因:能够引起要约失效的主要原因有:(1)拒绝要约的通知到达要约人。(2)要约人依法撤销或撤回要约。

  3.承诺期限届满;

  4.受要约人对要约的内容作出了实质性的变更。

  5.要约人死亡或丧失民事行为能力,或者作为法人的要约人被撤销。

  【问题3】诉讼代表人与诉讼代理人的区别?

  【回复】诉讼代理人与诉讼代表人是不一样的。

  诉讼代理人,是指以被代理人的名义在代理权限内实施诉讼行为的人。

  诉讼代表人,是指人数众多的共同诉讼或集团诉讼中的一人或几人、为了共同诉讼人或者集团成员的共同利益或者相同利益,代表他们进行诉讼的人。诉讼代表人有两种:一是人数众多的共同诉讼代表人;二是集团诉讼代表人。

  诉讼代理人与诉讼代表人都是代表他人为一定诉讼行为,但是两者有着根本的区别:

  一、与诉讼标的利害关系不同。诉讼代理人不是当事人,对诉讼标的既没有共同的利害关系,也没有相同的利害关系,只是代理当事人为一定诉讼行为;而诉讼代表人本身也是当事人,他与被代表人对诉讼标的有共同的或者相同的利害关系。

  二、诉讼行为所要达到的目的不同。诉讼代理人诉讼行为的目的不是为了维护自己的利益,而是根据法律规定或接受当事人委托,在代理权限内以被代理人的名义进行诉讼,其行为对被代理人发生效力;而诉讼代表人所为诉讼行为的目的,既维护自己的利益,也要维护被代表人的利益。

  三、产生的根据不同。诉讼代理人是由法律规定或者当事人的委托产生;而诉讼代表人是由同一方当事人推选或者人民法院与之商定产生的。

  【问题4】罚金和罚款的区别。

  【回复】罚金是刑事犯罪处罚,是指强制犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金作为一种财产刑,是以剥夺犯罪人金钱为内容的,这是罚金与其他刑罚方法显著区别之所在。

  罚款是指处罚违法者(行政处罚)是指人民法院对妨害民事诉讼行为人(公民、法人或其他组织)所采取的强令其在指定期间内缴纳一定数额金钱的措施。

  【问题5】先履行抗辩权和不安抗辩权的区别?

  【回复】先履行抗辩权与不安抗辩权虽然都是针对双务合同中有履行先后顺序的情况适用,但两者之间的区别是较为明显的。

  一方面,先履行抗辩权是由后履行一方针对先履行一方不履行或不适当履行债务抗辩权,不安抗辩权是由先履行一方针对后履行一方将不会或不能履行债务而享有的抗辩权。

  另一方面,在先履行抗辩权行使的情况下,当事人双方不仅要互负债务,而且双方的债务应形成对价关系,这样先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方才有权拒绝其相应的履行要求。而在不安抗辩权行使的情况下,当事人双方虽然要互负债务,但法律并未强调双方所负有的债务应当具有对价性,先履行一方行使不安抗辩权并不仅仅是针对后履行一方不履行行为作出的,抗辩与后履行一方的行为之间并不一定具有相应性。

责任编辑:winema
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