法律教育网

司法考试

涉外资企业上市尽调关注点揭秘

2017-03-21 15:06  来源:刘洪国 纠错 | 打印 | 收藏 | | |

作者:卫晨,江苏东恒律师事务所

来源:东恒律师(微信号:donghenglaw)

2017年1月17号,中央人民政府正式公布国发5号文《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》,内容涉及进一步扩大对外开放,创造公平的竞争环境,支持外商投资企业拓宽融资渠道,外商投资企业可以依法依规在主板、中小企业板、创业板上市,在新三板挂牌,以及发行企业债券、公司债券、可转换债券和运用非企业金融债务进行融资,国家政策的出台,势必对外资登陆资本市场产生积极的影响,但外资登陆资本市场也是有条件的,即依法依规,外商投资企业拟登陆资本市场,除了需满足监管部门所要求的共同性的标准之外,还涉及自身的一些特点,笔者在梳理多家企业挂牌、上市过程中,涉外资企业设立、变更以及实际经营过程中还是存在诸多的问题。笔者在本文就外资企业设立、变更及实际经营过程中可能存在的重点问题进行梳理,一方面为企业挂牌上市工作提供借鉴,另一方面也协助企业做好规范治理工作,为将来企业走向资本市场减少不必要的麻烦。

笔者通过梳理涉外资企业的部分常见问题及反馈意见,提炼重点关注内容如下:

一、 公司设立的合法合规

涉外资企业,我国先后颁布了外资企业法,中外合资经营企业法及中外合作经营企业法三部法律,后逐步出台了多部法规文件,规范企业的设立及运作,随着国内改革开放的深入,外商投资企业审批权限也在不断下放,不同时期的审批机关可能有所不同,所以中介机构需要根据企业设立时有效的法律文件加以核查:

下面我们以外资企业的设立为例:

《中华人民共和国外资企业法》(以下简称“外资企业法”)规定的外资企业设立审批机关为国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关;后出台的外资企业法实施细则(2001年修订)将部分审批权限下放到了国务院授权的省、自治区、直辖市和计划单列市、经济特区人民政府,2010年商务部下发(商资发[2010]209号)文件,依据外商投资产业指导目录类别及投资总额,将部分的审批权限下放到了部分的副省级城市及国家级经济技术开发区。

同时,外资企业法规定,外资企业设立申请经批准后,外国投资者应当在接到批准证书之日起三十天内向工商行政管理机关申请登记,领取营业执照。

笔者在从事外资企业挂牌业务过程中,也关注过多家企业的设立文件,结合其他挂牌企业的反馈情况,笔者认为,结合目标企业公司类型及相应法律法规,涉外资企业设立程序的核查重点,一看批复机关,二看批准证书的发证主体,是否存在超越权限的行为,三要关注企业领取批准证书之后是否在规定期限内到工商行政机关申请登记,超过规定期限办理登记的原因,情况说明等。

二、公司治理规范性

对于外商投资企业,与内资企业较大的区别在于公司的最高权力机构为董事会,董事会对公司的重大事项拥有决定权,但成立较早的外商投资企业内部管理制度普遍不够规范,笔者在从事的相关项目中发现董事会内部文件很少,对于重大事件缺少有效的决议;对于公司高管人员的聘任也不够规范,有效的任命文件缺失,新三板挂牌的基本条件中对董、监、高在报告期内的变化无强制性的规定。内部治理的瑕疵一般不会对公司挂牌产生实质障碍;而对于企业拟首次公开发行股票并上市,依据《首次发行股票并上市管理办法》第十二条的规定“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。”该规定对外商投资企业的影响会比较大,对企业的上市进程会造成一定的影响。对于以上情形,公司内部(包括股东会、董事会、监事会)需要进一步规范决议程序,形成有效的内部决议文件,对于重要的决议事项、人员变更等及时做好工商登记备案工作,加强公司治理的规范性。

三、返程投资

结合笔者参加的项目,同时查阅相关的案例,不管是外商投资企业还是已经转为中外合资或纯内资企业,不管是中介机构的主动披露还是监管部门的反馈意见,对企业是否存在返程投资问题都极为关注。

“特殊目的公司”“返程投资”最早是汇发[2005]75号(已失效)“国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知”中提出的概念,该规定的出台旨在规范我国外汇登记行为;由于早期的外商投资企业两免三减半的税收优惠政策,许多境内投资者赴香港、开曼群岛等注册公司,然后返回国内开展投资活动,由于历史原因,部分境内投资者(公司、个人)未按照要求办理外汇登记手续,依照75号文十二条的规定,相关的机构和个人可能会受到外汇管理部门的行政处罚。

所以,企业拟迈入资本市场时,中介机构还需仔细做好核查,企业在最初设立阶段,作为投资者的主体是否来源于境内,如来源于境内,当时有没有做好外汇登记工作抑或有没有进行补登记手续,如当时未采取任何措施,可以向当地外汇管理部门发说明函说明理由,争取得到外汇管理部门的谅解。

对于最初的投资者实质主体身份即为外资,之后发生相关的股权转让导致投资主体变更为境内投资者,也可以排除汇发[2005]75号的适用。上海亿诺焊接科技股份有限公司在挂牌过程中,股转公司就提及到了返程投资的问题,公司最初的投资主体香港亿诺是否存在返程投资行为,律师通过核查有限公司工商登记档案材料、香港公司注册处签发的香港亿诺的《公司注册证书》及全套公司注册登记资料,并要求公司就是否涉及返程投资事项出具了说明,并取得了股份公司实际控制人的承诺:亿诺有限设立时,香港亿诺系由境外人士控制的境外企业,并非境内居民直接设立或间接控制的境外企业。香港亿诺的股东不存在境内居民以其持有的境内公司资产或权益在境外进行股权融资的情形;股份公司实际控制人徐建、俞凯出具《承诺》“如果因本人投资香港亿诺时未办理及补办境内居民个人境外投资的外汇登记手续而受到外汇管理部门的处罚,本人对该等处罚予以无条件承担,与股份公司无关。”所以,对于涉外资企业最初设立时返程投资的核查,一方面承办律师仔细查阅投资者的注册登记信息,另一方面,符合条件的,可要求相应的投资者出具承诺,必要时,由当时的外籍投资者所在地的律师事务所出具相应的法律意见书。

四、外汇管理

对于外汇管理事宜,主要的核查内容为公司是否持有国家外汇管理局颁发的《外汇登记证》(外汇业务 IC 卡);是否开立了外汇资本金账户;是否存在在中国境外的银行开立外汇账户,如在境外开设了外汇账户,须经中国外汇管理机关批准,并依照中国外汇管理机关的规定定期报告外汇收付情况和提供银行对账单;是否在全国外商投资企业年度投资经营信息联合报告系统进行联合年检,是否存在连续两年不参加联合年检,导致外汇登记证失效的情形。

五、 产业政策考量

我国的外商投资产业指导目录已经过多次的修订,依次为1997 年修订版,2004 年修订版、2007 年修订版、2011 年修订版、2015 年修订版,历次修订内容都包括鼓励类投资项目,限制类投资项目以及禁止类投资项目,依据对应时期公司具体从事的生产类型,核查外商投资企业是否存在限制类、禁止类投资项目,经营的限制类投资项目在实际操作过程中有违反具体操作规定的情形;外商投资产业政策总体而言在逐步放开,限制类、禁止类越来越少,但中介机构在尽调过程中还需适当关注企业具体的产业政策执行情况,尤其对一些限制类的投资项目,要重点核查企业是否取得了相关的许可证书或者投资比例是否符合相应的要求。如外商投资企业经营增值电信业务,按《外商投资产业指导目录(2015年修订)》的要求,外资比例不超过50%,如果比例不符合要求,就需要通过增资、股权转让等进行相应的调整,还需对不符合比例的原因进行相对有说服力的说明。

六、组织形式变更

笔者在梳理相关的涉外资挂牌的案例,较多的企业出于各方面的考量将外商投资企业变更为内资企业,但外资转为内资,可能会涉及补税的问题,企业走向资本市场之时应当关注。

公司由外资转为内资,若存在外商投资企业实际经营期不满十年的情形,依照《关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》(国税发[2008]第23号)第三条和《外商投资企业和外国企业所得税法》(1991年7月1日实施,2008年1月1日废止)第八条的规定,应当补缴已免征、减征的企业所得税税款。

所以,中介机构在尽调过程中,对拟挂牌或者上市的外资企业,且准备转为内资或中外合资的,首先要考虑一下公司成立的期限,再者考虑公司享受到的税收优惠的数额,如税收优惠的数额本身税额不大,时间成本加以权衡,进行适当的补税也可以考虑,如果可能涉及到的税收优惠数额较大的,挂牌或者上市成本就会提高很多,甚至远超企业的预期。

如何应对企业挂牌过程中可能的补税问题?有企业对外披露的内容为企业在前期及过渡期内未发生盈利无需补缴相应的税收,如湖南省株洲县国家税务局于2016年3月22日出具了证明文件,确认湖南天济草堂制药有限公司自1992年成立,于2009年10月由中外合资企业变更为内资企业,鉴于该公司在变更性质之前未实际获利,未享受企业所得税税收优惠。也有企业(安正(天津)新材料股份有限公司)对可能存在的补税风险进行了如实的反馈回复,企业外资转内资时实际经营期限未达到10年时间,公司在工商行政管理部门和主管税务部门办理上述变更手续时,相关机构未提出要求公司退还已享受税收优惠的要求,可能存在税收追缴风险,公司控股股东赵军屹向公司做出承诺如果公司需要补缴已经免征、减征得企业所得税税款,全部由其本人缴纳。

企业挂牌,股转系统要求和企业上市相比相对较低,大股东做出承诺,在参考大股东承诺其有偿债能力的情况下,可能不构成实质性的障碍,但企业上市,仍存在大额的税收追缴风险,建议还是把税务问题处理完毕再做筹划。

七、自然人股东问题

依据公司法第七十八条的规定,设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所,对于外资企业,拟登陆国内资本市场,必须转为股份有限公司,原则上需引入国内股东,国内股东的引进,公司形式会转为中外合资经营企业,我国的中外合资经营企业法于2016年9月3日修订,中外合资经营企业设立主体资格方面并没有发生变化,合资经营企业法第一条,“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流,允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者),按照平等互利的原则,经中国政府批准,在中华人民共和国境内,同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业”,所以,合营企业的中方合营者一般应为非自然人。

根据《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十四条,“被股权并购境内公司的中国自然人股东,经批准,可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者”。

依据现行法律及部门规章的规定,除了外资并购一条途径,自然人成为外商投资企业股东似乎仍然存在一定的障碍。

地方政府部门对自然人参与成立外商投资企业的突破:

浙江: 允许国内个人独资企业、合伙企业、自然人经审批机关批准,与外商兴办中外合资、合作经营企业。(浙江省工商行政管理局《关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展的若干意见》(2000.2.20))

重庆: 允许自然人作为中方投资者,投资设立中外合资、合作企业。自然人作为中方投资者应于设立登记前缴付不低于认缴出资额20%的出资。(《重庆市工商行政管理局关于鼓励外商来渝投资若干政策措施的意见》(2006.11.27))

北京(中关村):中国公民可与境外经济组织或者个人兴办合资、合作企业。(《中关村国家自主创新示范区条例》(2010.12.23实施))

天津:个人独资企业、合伙企业、个体工商户或自然人,可与外商开办合资合作企业。(《中共天津市委、天津市人民政府关于进一步扩大对外开放加快开放型经济发展的决定》)

河南:中国公民可与境外经济组织或者个人兴办合资、合作企业。(《河南省人民政府关于改革市场主体准入制度加快我省经济发展的意见》)

贵州:允许省内自然人与外国(地区)投资者共同出资组建外商投资合伙企业。经审批机关批准,允许省内自然人与外国(地区)投资者共同出资组建外商投资公司制企业。(《贵州省工商行政管理局关于促进全省经济又好又快更好更快发展的若干措施》(2010.11.8))

福建:放宽中外合资、合作企业中方股东主体资格限制。允许中国公民、个人独资企业、合伙企业与外国公司、企业、其他经济组织或个人共同申办中外合资企业或中外合作企业。(《福建省人民政府办公厅转发省工商局关于促进和服务我省企业发展若干意见的通知》(闽政办[2004]59号,2004.4.7))

此外,湖北、湖南、山东、四川、上海浦东等地也已经放开了自然人成为外商投资企业股东的限制,浙江众成包装材料股份有限公司、天津长荣印刷设备股份有限公司在上市过程中都涉及到自然人股东资格的反馈,但因有地方政策的支持,并没有成为公司上市的实质性障碍,但对于江苏、安徽等地方尚未出台相关的地方法规,没有政策支持,地方商务部门尚未表达明确的意见,对于自然人股东的引进,还需审慎为之,与地方商务部门做好沟通协调,了解是否存在内部文件,如果无法得到有效答复,建议还是成立有限合伙或者有限公司的形式由国内自然人股东间接入股外商投资企业,否则一来登记可能遇到障碍,二来面对监管部门的反馈意见缺乏有效法律法规或者政策的的支撑进而可能阻碍挂牌或者上市的进程。笔者在查阅拟上市企业南京我乐家居股份有限公司(中外合资)预披露的公开发行的招股说明书中,公司当前的股东为NINA,南京锐起投资管理有限公司,南京开盛投资中心(有限合伙),上海祥禾涌安股权投资合伙企业(有限合伙),可以看出,公司的当前股东中不存在国内自然人股东,但笔者也发现,在企业的股权变动过程中,2008年4月,存在境外自然人股东将公司股权转让给境内自然人汪春俊的情形,上述股权转让行为也取得了南京市人民政府的批复文件,从该案例似乎可以看出,江苏地区对国内自然人成为外资企业股东也有放开趋势。

综上,涉外资企业在挂牌或上市过程中,较内资企业会受到更多的关注,涉及到的问题更多,对中介机构的要求也会更高,对涉外资企业所有可能涉及到的法律法规及政策性规定等必须要有明确清晰的认识。

责任编辑:ang
特色班
特色通关:基础班+冲刺班;赠送基础班纸质讲义
特色无忧:当期考不过,下期免费学
精品班
精品通关:智能交互课件,阶段测试点评
精品无忧:当期考不过,下期免费学
实验班
实验通关:个性化辅导,一对一跟踪教学
实验无忧:当期考不过,下期免费学
定制班
定制通关:大数据智能教学精准定位
定制无忧:当期考不过,下期免费学
机考模拟系统
题型紧贴考试,提升考试能力,千余道题目全真模拟演练
直播学习包
含法条直播+答题技巧直播,每月一期名师直播答疑服务
电子书
真题、指南、讲座、法条。看书、做题、云笔记功能一应俱全
1380-2080元 购买 1680-2680元 购买 1980-3380元 购买 2980-5180元 购买 200-400元 购买 1180元 购买 10-180元 购买
法律职业资格考试网上辅导招生方案

登 录注 册

特别推荐

地图
法律职业资格考试移动班

2018年法律职业资格考试移动班,支持以手机/平板电脑为载体学习网络课程,每15-20分钟一个讲座,化繁为简。名师倾情打造,授课幽默风趣,妙语连珠!详情>>

法律职业资格考试

电话:010-82332233
  • 特色班
  • 精品班
  • 实验班
  • 定制班

权威师资阵容,经典班次科学搭配;
高清视频课件,移动应用随学随练。
紧扣大纲全面讲解,超值优惠套餐!

1380-2080元

含全套基础学习班、冲刺串讲班。

> 招生方案> 快速选课

权威师资阵容,经典班次科学搭配;
高清视频课件,移动应用随学随练。
智能交互课件,阶段测试点评。

1680-2680元

含全套基础学习班、冲刺串讲班。

> 招生方案> 快速选课

权威师资阵容,经典班次科学搭配;
高清视频课件,移动应用随学随练。
个性化辅导方案,一对一跟踪教学。

1980-3380元

含全套基础学习班、冲刺串讲班。

> 招生方案> 快速选课

权威师资阵容,经典班次科学搭配;
高清视频课件,移动应用随学随练。
大数据智能教学,私人订制服务。

2980-5180元

含全套基础学习班、冲刺串讲班。

> 招生方案> 快速选课

1、凡本网注明“来源:法律教育网”的所有作品,版权均属法律教育网所有,未经本网授权不得转载、链接、转贴或以其他方式使用;已经本网授权的,应在授权范围内使用,且必须注明“来源:法律教育网”。违反上述声明者,本网将追究其法律责任。

2、本网部分资料为网上搜集转载,均尽力标明作者和出处。对于本网刊载作品涉及版权等问题的,请作者与本网站联系,本网站核实确认后会尽快予以处理。

本网转载之作品,并不意味着认同该作品的观点或真实性。如其他媒体、网站或个人转载使用,请与著作权人联系,并自负法律责任。

3、本网站欢迎积极投稿