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公司治理司法干预的角度、维度和尺度

2017-08-09 21:46  来源:王登巍纠错 | 打印 | 收藏 | | |

作者:王登巍,河南文丰律师事务所

来源:《文丰律师》2017年第2期

公司治理长期以来更多是关注的公司利益相关者的内部控制和平衡机制,由于我国公司法自身过于原则性与公司业务实践复杂性的背离,导致大量公司纠纷在内部治理机制失效后司法的干预(裁判)甚至是介入(立案)都缺乏依据,尽管最高司法机关一再颁布司法解释,仍然难以满足公司纠纷解决的现实需求。

一、公司立法及治理定位

司法干预公司治理的逻辑包括两点:公司法立法是司法干预的依据和渊源,公司治理机制的失效则是司法干预的起点和前提。公司立法的本位决定司法干预的态度和立场,公司治理的模式则决定司法干预的深度和范围。

1、公司立法本位

公司立法存在三种模式,即家族本位(东亚和部分欧洲,强调和突出家族中个人的意志和地位)、国家本位(大陆法系国家,强调公司社会责任,突出国家对公司的管制和规范)和公司本位(美国为代表的英美法系国家,强调公司的主体地位和自治自由)。

我国则伴随市场经济发育程度历经了从严管到更市场化的公司立法走向,形成目前在国家本位基础上较大限度尊重公司自治的特色本位。

1993年颁布的公司法还不可避免地带着计划经济下管制色彩的残留,无论是公司的主体形式和组织形式都相对单一,公司自治的空间也颇为有限。 2006年以来的公司法则赋权色彩渐浓,体现出了对公司自治更多的尊重和更大程度的制度自由。

2、公司治理定位

个人认为,公司治理是指公司治理机关(主体)、按照特定的治理规则和机制(内容)、基于不同的治理模式(风格)、对公司管控及营运关系(客体)施加影响,从而实现和维护公司利益相关各方的权益(目标)的体制和机制(属性)。

公司治理的定位在自然属性上应体现为公司自治,在法律属性上应归位于私法自治和意思自治,但受制于公司法的组织法属性尤其是我国“经济法”的立法思维,我国的公司法对于公司治理的立法态度非常纠结:中华法系渊源于大陆法,但“公司”却借胎于英美国家无疑带着英美法系的血脉,英美法系下公司治理的自治性与经济法思维下管制的必要性混搭,在特殊时期甚至是行政手段而不是司法安排的直接干预甚至过度干预(如17部委对于投资性公司的集体乱棍、一概封杀)。

基于商法思维下的公司控制视野,个人认为公司治理可以分为四种模式:股东会中心、董事会中心、内部控制模式以及混合控制模式。

但国有企业公司治理存在着在公司治理主体、治理目标、治理维度、治理机制等四个方面存在着自身的特殊性(笔者曾专文《国有企业公司治理特殊性分析》加以论述)。

二、公司治理司法干预的正当性

司法对于公司治理的干预正当性来源于公司自治的局限性和公司治理利益冲突的天然性、必然性。

1、公司治理的局限

公司治理各方尽管是基于同一个良好意愿启动了公司治理,但不可否认公司治理各方由于地位和立场的不同,必然存在着不同的角色利益和功能诉求,而且公司治理直接参与的各方与公司利益相关者各方的利益也必然会存在不同的利益冲突。

(1)股东之间的利益冲突

股东之间的利益冲突起因于不同股东的角色、定位和功能等因素,如中小股东与大股东之间对于公司的控制力差异导致的利益冲突,如私募投资人与财务投资人、战略投资人、行业投资人之间的投资功能差异导致的管控力度不同,如单一企业主与集团企业主合资设立公司后双方对于目标公司的定位、战略不同导致的需求和治理功能也不同。这些客观存在甚至是天然存在的利益冲突,必然导致在公司治理层面股东之间的纷争和矛盾。

(2)公司治理机关之间的利益冲突

公司各治理机关起源于股东(大)会,但有基于不同属性和不同层级的法律关系产生了不同的功能和角色,如股东(大)会基于信托关系产生了董事会、基于监督关系产生了监事(会),基于董事会的代理关系产生了经营层,基于经营层为代表主体的雇佣关系产生了公司其他机构。

公司治理机关之间运行的基石是信义义务,信义义务尽管在逻辑上直接起源于董事对于股东(大)会的信义义务,但随着公司实践的发展,信义义务的责任主体、权利对象、责任标准和范围都在扩大:

董事不仅对于股东负有信义义务,更应对公司承担信义义务(尤其英美法系则更强调董事只应对公司本身负有信义义务,以强调董事对于股东整体而不是个体承担信义义务),随着公司社会责任理论董事还对公司债权人特定情形下存在信义义务。

信义义务的责任主体扩大到了控股股东,这也是股东代表诉讼、派生诉讼以及中小股东直接救济权的逻辑基础。

信义义务的责任内涵基于忠实义务和善管义务,判断责任的标准涵盖了主观和客观,但随着独立董事、外部董事等概念的发展,专业标准以及商业判断规则逐步得到了确认。

不同的公司治理机关基于信义义务在信托、监督、委托、雇佣等不同法律关系下运转,不同的权利和义务必然构成不同的法意和法益。

(3)公司不同价值功能的法益冲突

公司制度的产生来源于商业功能,但随着公司利益相关者理论的发展,股东有限责任与债权人保护机制得到建立,公司商业属性与公司的环保责任、社区责任的统一也日益完善,公司治理机制的价值功能日益复杂和多元,各种法益冲突也在所难免,公司治理的外部干预也具有了必要性。

2、司法干预的价值

(1)公司治理权力的“权利”平衡

公司治理在公司整体层面是一种组织法意义上的“权力”,是各个参与者共同让渡的商事“权利”所组成的。但在公司治理利益相关者具体的个体层面,公司治理的权力存在着对其个体权利的损害风险,在法律层面就需要对公司治理加以限制从而体现利益衡平,如中小股东保护机制就是对于对“资本多数决“这一公司治理机制根本原则的限制,公司法人格否认、股东特殊情形下的无限责任、一人公司的特殊规制等机制也是债权人保护机制所体现的利益衡平。

(2)个性化公司治理的一般性指引和示范

作为公司自治的载体,公司治理体现着公司的不同性格和风格,尽管工商(甚至是发改)等部门在实践中不同程度错误干预公司的治理文件,但公司治理的自治属性是本质,公司治理的差异化和个性化也必然是客观的理所应当的。

公司相关各方作为商事活动的参与者,与一般民事活动主体相比具有更高的注意义务和责任基础,对于纠纷解决的公权导向和司法规则也自然会更多关注,因此,司法干预公司治理的具体司法解释乃至具体的单个判例,都会反向促进公司治理的行为规范和指引公司治理的规则设计。

(3)补充公司立法漏洞

相对于成文法的局限性,公司立法的原则性、司法解释的滞后性(公司法解释四原则性通过至今仍然成为个别法律人的信息优势),导致大量的公司治理纠纷在学界以及不同的实务界争论不休,如大股东与董事会冲突后的诉讼问题、公司印鉴证照各方抢夺后的诉讼问题等,而且即便已经在司法解释中有了一般性规定的问题如隐名股东问题的股权与股东资格是否同一概念范畴及其分层次处理、如公司僵局的利益损害赔偿等问题,仍然缺乏统一和明确的规则。在此情形下,作为公司司法干预的两个重要工具就显得价值非凡:一般性工具——司法解释,个性化工具——指导案例或者其他判例,都会为公司治理纠纷的解决提供依据和参考,从而不同程度弥补立法漏洞。

三、司法干预的角度

司法干预的角度决定着司法干预的视角,这是逻辑原点和出发点。不同的视角就会携带不同的思维方式,不同的视角也会产生不同的观点。

个人认为,司法对公司治理的干预角度应是商法思维,这在我国民商不分的法律环境下尤为重要和迫切,商法思维的缺乏是导致大量公司治理纠纷在学界和实务界众说纷纭、缺乏规则的重要原因。而商法角度的核心包括两点:即外部对商法外观主义的尊重和内部对公司人格独立性的尊重。

1、民商不分下的商法思维

我国一直缺乏独立的商法体系,在民法的世界里用有限的商法思维来解决市场经济高度发达环境中的商法问题,可以说是流淌着民法血脉的商法骨肉。

这种矛盾和冲突在公司法领域尤其公司治理领域尤为明显,一方面民法思维下更多关注的是本质和内容、是对实质公平的单向追求,而市场经济下对动的安全的立法倾斜以及司法对于效率原则的优先更多是商法思维的外观主义原则的体现,民商不分的法律环境决定了民商思维错乱的司法实践;另一方面我国的公司法不可避免地要适应经济一体化借鉴市场经济发达的英美经验,而我国的公司法又不可避免地体现出大陆法系色彩浓厚的中华法系基因,不同的立法语境与公司业务实践的现状和需求也日益分裂。

所以不仅在形式上公司业务实践中客观存在的“总经理”与来源于计划经济下厂长经理负责制下的“经理”不对接,公司“董事局主席”、“总裁”、“总监”等主体在公司法层面也找不到对应,投行及基金领域广泛存在的“董事总经理”等职位则更会造成公众甚至是很多法律人的“成文法”逻辑困惑。

在实体法层面,如对于股权确认与股东资格确认之间不同诉讼性质界定的法律适用混乱,股权取得与股权确认之间的法律逻辑错乱,谁投资谁受益的民法思维与商法外观主义的根本抵触,都是公司法的立法、司法准备在商法层面的有限性与公司业务迅猛发展的现状之间矛盾的必然体现。

2、民法思维对公司治理干预的商法破坏

公司业务中商法思维的有限性的后果必然是民法思维对于公司治理干预的商法属性的破坏。

个人结合业务实践,认为当前最突出的破坏主要表现在三个方面:即婚姻关系、继承关系及合同关系中的民法思维。

(1)婚姻关系与公司治理

婚姻关系对于公司治理的商法破坏主要包括:有限公司股权转让是否需要配偶认可,离婚分割财产是否涉及有限公司的股权本身,向配偶转让股权是否为向股东之外的人转让,股权及股权收益在夫妻共同财产中的界定等。

上述问题在学界和实务界存在不同程度的争论,也存在不同结论的裁判文书,但如果是民、商思维下的认知差异则体现的是思路和根本分歧,而在商法思维下则是理解和技术的差别。

(2)继承关系

由于司法解释规定较为明确,相对于婚姻关系,继承关系对于公司法的商法破坏相对较小,但在有限公司与股份有限公司的不同继承关系,以及继承人与有限公司股东身份部分或者完全重合等特殊情形下仍然涉及到民法与商法的交叉适用和选择判断的问题。

(3)合同关系

合同关系的认定和适用是对公司治理司法干预干扰和破坏最为广泛的领域,一方面是公司治理主体之间本身会存在很多合同关系,另一方面公司治理的相关安排也会涉及到合同文件还是治理文件的界定,再者各种交易的合同关系也会涉及到公司治理的变动。

由于合同相对性与商法外观主义的冲突与竟合,合同关系在民法思维下的诚信原则要求与公司治理在商法思维下的内外有别规则之间的冲突,合同法与公司法及相关司法解释之间的普通法与特别法的界定冲突,合同法律关系下的物权原因行为与物权法律关系下的物权行为以及公司治理中相关权利的商事组织属性之间的冲突,都会导致对具体法律关系的界定和处理争论。

如有限公司的股东对内或对外转让股权合同的效力要求不同,股权转让合同本身的属性与股权取得结果之间的区别界定,不同的股权转让合同是否可以判决强制履行,股权取得不同标准以及股东名册、出资证明书、公司章程、工商登记的不同法律效果,股权取得与股东资格取得的不同法律界定,以及在代持股权关系中股权利益与股权界定以及与股东资格确认之间三个层面不同的法律认定和法律后果等,均涉及到对公司治理的商法尊重问题,而上述大量客观存在的争论和不同的裁判标准及结果,都表明了民法思维对公司治理司法干预的商法破坏的普遍性和广泛性。

除了前述三种法律关系外,在涉及到国有企业相关问题时,国资监管的经济法思维不仅会对公司治理的商事法律关系形成冲突,甚至与相应合同法律关系的民法思维也会形成干扰,比如国有资产、产权转让行为或增资行为相关法律关系效力的认定问题。

3、司法干预公司治理的商法思维

无论是公司治理所涉及到的商事法律关系、民事法律关系还是行政法律关系,都应以商法思维来对待公司治理法律关系本身,而用其他法律思维对待所涉及到的其他法律关系。即为公司治理的司法干预画一个商法的圈:圈内以商法审视,圈外以非商法审视。从而体现公司法商法思维的“内外有别”的法律特质。

如对出资协议、股东协议书解除或终止的不同要求,对于股东会决议与股东协议书不同法律属性的界定、法律要求的认定以及法律后果的判断,对于不同版本的公司章程或者公司治理文件的界定,以及对于公司治理范围内的各种决议的有效、无效、可撤销、不成立、不存在等细分性界定,以及对于工商登记机关的公司登记、备案等行政行为的司法审查,公司主体终止与公司诉讼主体问题的差别,都应当体现出商法思维对公司商事主体的尊重、对公司治理自治的支持和保障。

四、司法干预的维度

如果说司法干预公司治理的角度是视角问题,公司治理司法干预的维度则决定着干预的立场和动机

1、利益衡平是基本立场

现代企业制度下,公司已经不再仅仅是股东的利益载体,而是具有独立人格的诸多利益相关者的利益综合体。

司法对公司治理的干预代表着公共权力,而且是高于行政权的司法权,利益衡平不仅是法律的本身要义,也是司法干预公司治理的唯一动机。

2、中小股东特别保护

资本多数决的公司治理基石的另一面必然带来中小股东利益的特别保护,中小股东在公司治理中的天然弱势也必然要求对其予以特别保护,从而更多体现公司股东的整体利益和综合利益。

股东派生诉讼以及损害赔偿机制的建立,司法解释对股东查账权范围的扩大解释,股东会决议效力在多层面的可诉性在司法解释中的确立,小股东在特定情况下可剥夺大股东资格的个别判例等,都体现着公司治理司法干预对中小股东的“特别”保护。

3、债权人特殊保护

债权人的保护是公司社会责任的一种体现,也是公司利益相关者理论的发展结果,但与中小股东的“特别”保护不同,个人认为司法干预对于对于公司债权人体现的应是“特殊”保护,即只有在特殊情形下才能予以保护,否则就应按照公司之外的其他主体平等对待。

公司债权人的特殊保护主要体现在股东有限责任的限制(出资抽逃、虚假、不实、不当情形下的责任等)、公司不适当清算的责任、侵害债权的侵权责任界定、公司不同印鉴动的效力责任、公司对外担保违规决策责任等方面。

五、司法干预的尺度

个人理解司法干预公司治理的尺度是一个限度和力度的问题,也就是界定在什么样的范围和程度。

1、司法干预的限度

司法干预的限度取决于干预的原则和时机,个人理解包括:

(1)被动干预

司法干预公司治理的定位首先应当是一种替代机制,即只有在公司治理机制本身失去功能或功能不足时才介入司法干预,甚至是在行政干预能够解决时可以设定特殊情形下的行政解决机制。

干预的被动性就决定了合理的司法干预是对公司治理机制的良性互补。但司法干预的被动性并不意味着公司治理纠纷目前的各种立案机制缺陷的合理性和正当性,“不得拒绝裁判”是司法的一般性属性。

(2)有限干预

司法干预公司治理的功能是有限的,司法干预不能否定或者破坏公司治理机制本身的良性运转,同时还应体现司法权对商事主体对于民法下契约自由或商法下公司自治的足够尊重,司法干预的目标是为了恢复公司治理机制的良性运转而不是去改变或者扭转公司治理机制,这就决定了公司治理的司法干预是有限干预。

2、司法干预的程度

司法干预公司治理的限度是定性问题,而公司治理司法干预的程度则是定量问题,但在法律层面即便是法经济学恐也难以建立数学模型解决公司治理司法干预的定量程度,从逻辑层面仍然可以从干预的原则来确定司法干预公司治理的“四至范围”:

(1)维护交易安全

交易是市场的原始功能,无论是公司治理的外部关系还是内部关系的法律适用,都应遵循维护交易安全的原则。物权大于债权虽然是民法的重要法理原则,但基于交易安全的要求却有了善意取得的制度设计。公司法的商法属性决定了更应体现外观主义和交易安全原则,不仅保证内部法律关系也要保护外部法律关系中各方的交易信赖。

比如在可检索的判例中,对于法定代表人违法刻制的印鉴,就区别了公司治理与外部交易的不同要求从而认定交易合同有效,维护了交易相对方的交易安全。

(2)提高交易效率

“效率优先兼顾公平原则”的司法理念体现了市场经济下的交易效率原则,尤其在商事活动中更甚。法律的存在不是为了加大交易成本,在公司法领域应对强制性规范作限缩性理解,对公司法程序做内部适用,比如担保决策程序问题、公司治理文件的效力问题、股东出资瑕疵与股东资格、股权的关系处理等,就应体现公司法“内外有别、双重标准”商法要求。

(3)商业判断规则

商业判断规则是司法干预的实体标准。

商业判断规则源自普通法的传统,是1829年路易安纳州最高法院在判决中首先使用的。

商业判断规则是确定司法介入和公司自治的刻制界限,也就对于公司治理各主体基于一般性的商业判断予以尊重,商业判断的本质在于对于商事主体的经营判断予以保护,而不进行实质的司法干预,但不影响司法对于商事行为程序合法性以及合理性的判断。

(4)非讼机制的重要性

公司治理行为的商事属性,决定了大量的公司治理纠纷需要司法的快速评判,从而保证各方商事关系的确定性和公司运营的救济目的,相对于实体纠纷的诉讼程序,非讼程序的制度设计无疑更能满足大量的公司治理纠纷的本质需求。

我国司法制度目前只有两个非讼程序的设计:《公司法》关于记名股票的公示催告程序;《公司法》司法解释二所确定的公司强制清算程序。

目前已经原则通过的《公司法》解释四尽管在诉讼制度上(如公司治理决议的诉讼)进行了创新,但大量公司治理纠纷(如各种会议的召集、公司相关机构组成人员的任免、知情权行使等)均可以通过非讼程序的制度设计加以解决,从而满足该类公司治理纠纷的本质属性,出现公司治理纠纷在诉讼程序中从治理层面的纠纷导致公司僵局甚至引发更多的额内外部纠纷,从而丧失了司法干预的本原价值和现实意义。

责任编辑:ang
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