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共享经济视阈下灵活用工法律分析

2017-09-08 14:51  来源:郭杰纠错 | 打印 | 收藏 | | |

作者:郭杰,河南文丰律师事务所

来源:《文丰律师》2017年第2期

一、案例回放

(一)美国Barbara Ann Berwick诉优步公司获得赔偿案

2014年9月16日,原告Barbara Ann Berwick以Uber科技公司(特拉华州的公司)以及RASIER-CALLC(特拉华州的有限责任公司)为被告向加利佛尼亚州劳动委员会办公室提起索赔申请(案件编号:11-46739 EK)。要求被告支付2014年7月25日至2014年9月15日期间应得而被拖欠工资以及依据《劳动法》第1194.2条的违约金和违反《劳动法》第202条和203条的拖欠工资罚金。2015年3月10日,劳动委员会在加利福尼亚州旧金山市就此案举行了听证会。原告亲自出席,被告方委托律师Andrew Michael Spurchise 和Dalene Bramer出席。产品经理Brian Tolkin 作为被告的证人出席。根据提供的证词、书面证据以及双方的辩论意见,劳动委员会作出以下裁决:被告Uber 科技公司(特拉华州的企业)以及Rasier-CA LLC(特拉华州的有限责任公司)(统称为被告)根据双方在加利福尼亚州旧金山签订的书面协议约定,雇佣原告担任司机,雇佣期限大约自2014年7月23日起……。确认了二者之间存在劳动关系,并要求被告按照劳动法的相关规定向原告支付相应赔偿。但是优步认为,与其签约的司机是独立承包商,享有决定何时工作、工作多长时间的自由度和灵活性。对于作为独立承包商的优步司机,优步无需提供雇员应享受的医疗保险等种种福利。

(二)孙有良与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司(e代驾)劳动关系纠纷案

孙某于2013年4月17日与某汽车服务公司签订《e代驾驾驶员合作协议》,约定由某汽车服务公司向孙某提供代驾服务信息,孙某负责提供代驾服务并获取服务收益,某汽车公司按孙某每次收取服务费用的20%收取相应的信息费用。2014年3月,某汽车服务公司与孙某解除合作协议,孙某向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁,要求确认与某汽车服务公司之间存在劳动关系,并补缴社会保险、支付相应的工资和支付经济补偿金。北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会认为孙某与某汽车服务公司之间不构成劳动关系,裁决驳回孙某的仲裁申请。孙某向法院起诉,要求确定与某汽车服务公司之间存在劳动关系,并支付经济补偿金、补缴社会保险等。一审和二审法院经审理认为,孙某与某汽车服务公司之间不存在劳动关系,判决驳回孙某的诉讼请求。

相似的案例的在不同的国家有截然不同的两种结果,甚至在同一个国家也会有不同的判决,在检索类似案件在中国的判决中,其中大部分案子都没有认定代驾司机和平台单位存在劳动关系,也有少部分案件判决认定二者存在劳动关系。就二者是否存在劳动关系而言,无论是理论界还是实务界对此都有不同的认识,争议很大。国家信息中心信息化研究部和中国互联网协会分享经济工作委员会 于2016年2月发布了《中国分享经济发展报告2016》,该报告认为,截止到2015年滴滴出行全平台订单总量达到14.3亿,共享经济市场规模约为19560亿元(其中交易额18100亿元,融资额1460亿元),目前主要集中在金融、生活服务、交通出行、生产能力、知识技能、房屋短租等六大领域。共享经济领域参与提供服务者约5000万人左右(其中平台型企业员工数约500万人),约占劳动人口总数的5.5%。保守估计,参与共享经济活动总人数已经超过5亿人。预计未来五年共享经济年均增长速度在40%左右,到2020年共享经济规模占GDP比重将达到10%以上。

因此,在可以预见的将来,有关该类问题的争议和纠纷也逐渐增加。因此,无论是实务界还是理论界对此必须有清醒的认识,深刻探讨共享经济下灵活用工给劳动法所带来的挑战。

二、共享经济下的灵活用工价值考量

劳动合同法自实施以来广受诟病,其中用人单位最为反对的就是劳动合同法造成用工的僵化、用工成本的增加、解雇的困难等,国家当初制定劳动合同法的立法宗旨就是稳定劳动关系,维护劳动者的合法权益。因此,为了稳定劳动劳动关系,在《劳动合同法》第十四条明确规定了用人单位必须应劳动者的要求和劳动者签订无固定期限劳动合同的几种情况,把签订无固定期限劳动合同的选择的交给了劳动者,只要符合一定的条件用人单位只有签订无固定期限劳动合同的义务,而没有不签订无固定期限劳动合同的权利。特别是在用人单位连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的时候也要和劳动者订立无固定期限劳动合同。因此,只要用人单位遵守该项法律规定,那么绝大多数劳动者将和用人单位建立无固定期限劳动关系,用人单位再想通过劳动合同到期终止的方式既不用向劳动者支付经济补偿,同时还能够随时裁减老弱病残劳动者,或者调皮捣蛋、劳动技能不能够满足单位发展需要的劳动者将非常的困难。而且劳动法为了加强对劳动者的保护还设置了其他种种的保护措施,如禁止约定劳动合同终止的条件,或者对部分特殊劳动者进行特殊的保护措施,如对怀孕的女职工不得无故解除其劳动合同,而且还要将其劳动合同自动续延至孕期、产期、哺乳期的结束,在国家目前全面实行二胎政策的背景下,女职工的劳动合同的期限又进一步的延长。还有工会专职干部在任职期间劳动合同要自动续延至其同等任期。因此,可以说劳动合同法在一定程度上尽管保护了劳动者的利益,但是却是以损害用人单位的利益为代价,在一定程度上造成了用工的僵化,企业成本的增加,劳动效率的降低,使用人单位丧失竞争力。

在共享经济时代,劳动者可以根据自己的意愿自由决定是否从事一定的劳动,雇佣其从事该项劳动的主体无论是企业还是个人,通过一定的平台与其建立一定的关系,对双方来说都是双赢,甚至可以三赢。对劳动者来说,通过这种灵活的用工模式,可以将其闲置的资源让渡给需要者,从而增加一定的收入;对需求方来说,其既能以最少的投入获得一定的服务或者劳动,更重要的是满足了其灵活用工的需要,劳动者没有为单位创造利益,单位就不用为其支付劳动报酬,也即是我们通常所说的无利益无报酬,从而实现其在标准劳动关系下无法实现的最低用工成本。如在标准劳动关系下,用人单位要按照最低工资规定给劳动者支付劳动报酬,还有按照社会保险法的有关规定缴纳五险一金。目前很多地方的五险一金甚至已经超过了劳动者劳动报酬的百分之四十,造成了用人单位不堪重负。特别是今年开始在河南、北京等地开始试点五险一金由地税部门代征的情况下,用人单位企图通过降低五险一金缴纳基数的办法来降低缴纳数额将无法实现,用人单位的用工成本会进一步加大,而且没有任何逃避的空间和可能。还有在共享经济时代,灵活用工主要体现为用人单位雇佣的“灵活”,雇主雇佣方便,解雇自由,随时可以雇佣或者解雇,而且也不用承担任何的解雇成本。因此,灵活雇佣对用人单位来说是非常有利的用工的模式。另外,灵活雇佣对国家来说也非常有利,雇佣双方通过建立雇佣关系,雇主雇佣到了合适的雇员,满足雇主用工的需求,雇员找到了合适的雇主,也满足其工作的需要,可以减少失业现象,在一定程度上刺激经济的发展,为也有利于实现社会的和谐和稳定。

就如案例中所言,一方面雇主在只有在有需要的情况下才临时性的通过北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司(即平台公司)雇佣司机为其提供劳动,劳动结束司机拿到其应得的报酬之后双方再无任何瓜葛,这样雇主不用专门去购买车辆,也不用雇佣专门的司机为其服务,可以有效的降低用工的成本。同时,司机利于业余时间临时接受雇主的雇佣,既可以充分利用自己闲置的车辆和时间,从而换取一定的报酬,增加自己的收入。而且国家也通过供需双方的合意达成交易,实现了社会财富的增值,完成社会财富的二次分配,使经济流转速度加快,增加国民收入,实现社会的和谐稳定。

三、共享经济下的法律关系的认定

在共享经济下,一般情况下至少涉及到三方主体,即服务的需求方、服务的提供方和能够使供需双方顺利实现的平台企业(以下简称平台企业),该三者之间建立的法律关系的种类呈现出多样化状态。

1、行纪法律关系

有人认为服务的需求方、服务的提供方与平台公司之间属于行纪关系,而行纪是指一方(行纪人)接受他方(委托人)委托,以自己的名义为他方利益,从事物品的卖出和买入等行为并收取报酬的营业行为。因此,行纪一个非常大的特点是行纪人以自己的名义为民事行为,其后果直接归属于行纪人,然后由行纪人转移于委托人。而在共享经济中,平台公司所提供的仅仅是一个交易的平台,是一个为服务的需求方以及提供方提供一个交易的平台,其本身并不提供服务,也不接受服务。因此,很显然平台公司与服务的提供者和服务的需求者之间并不属于行纪关系。

2、劳动法律关系

有人认为服务的提供方与平台公司之间属于劳动关系。在美国平台公司和服务的提供者之间建立劳动关系的观念已经得到司法的确认。而这个问题也是我国服务的提供者和平台公司之间争议的焦点和热点问题。如美国Barbara Ann Berwick诉优步公司获得赔偿案,劳动委员会认为Barbara Ann Berwick和优步公司之间存在劳动关系,其理由即是首先根据加州法律,一旦原告提出证据证明他为用人单位提供服务,则劳动者就建立了一个法律关系属于用人单位/劳动者的“初步证明的案件”同时,最高法院在Borello案件中的开创性意见明确列举了大量的劳动关系标志(indicia)。例如,提出“最重要的考虑”是推定用人单位“对于工作细节的控制权”。该控制权并不需要延伸至工作中每一个可能的细节。重要的是单位是否对工作人员的履行行为保留了“所有必要的控制”(all necessary control)。正如在Air Couriers案中法院解释到:“允许一定程度自由的事实,或者工作性质本身包含一定程度自由的事实并不能排除对劳动关系状态的发掘。”而我国在孙有良与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司(e代驾)劳动关系纠纷案,二审法院认为,根据双方签订的《e代驾驾驶员合作协议》,宜行公司向孙有良提供代驾信息,孙有良向客户提供代驾服务并收取代驾费用,宜行公司从孙有良预存的信息费中扣除信息服务费用,孙有良可自行掌握工作时间,其工作报酬亦非按月从宜行公司领取,故双方之间的关系不符合劳动关系的特征,不属于劳动关系。因此,孙有良基于其与宜行公司之间存在劳动关系而提出的各项诉讼请求,缺乏依据,二审法院不予支持。

原劳动与社会保障部于2005年所颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此,仲裁机关和各级法院在确认劳动关系的时候主要考虑上述三个因素。一般情况下,共享经济中平台公司的规章基本上不适用于服务的提供方,服务的提供方并不受平台公司的规章制度的约束和管理,二者之间的权利和义务是由双方所签订的协议作出约定,服务的提供方是否愿意提供服务、在什么时间提供服务完全遵守自己的意愿,平台公司没有强制其提供服务的权利,也无服务的提供方不提供服务而对其进行处罚的权利。同时,平台公司也无向服务的提供者支付劳动报酬的义务,反而由于服务的提供者利用了平台公司的平台需要向平台公司支付平台使用费,也即是信息服务费的义务。

另外,在确认劳动者所提供的劳动是否属于用人单位的业务组成部分的认定中,平台公司的营业执照的经营范围的描述显得尤其重要。一般情况下,劳动者所提供的真实的劳动行为和平台公司营业执照中的经营范围很少一致。例如通过国家企业信用信息公示系统查询北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司的经营范围为: 研发计算机软件、网络技术、通信技术及产品,提供上述产品的技术咨询、技术服务、技术转让;企业管理咨询;商务咨询;企业形象策划;从事日用品、文化体育用品、礼品、工艺美术品、小饰品、电子产品、自行车、电动自行车(不含三轮电动自行车)、通讯设备、网络设备的批发及佣金代理(拍卖除外);货物进出口;技术进出口;代理进出口(不涉及国营贸易管理商品,涉及配额、许可证管理商品的按照国家有关规定办理申请);第二类增值电信业务中的信息服务业务(仅限互联网信息服务)(互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗、保健、药品和医疗器械、电子公告服务)。(企业依法自主选择经营项目,开展经营活动;依法须经批准的项目,经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动;不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动)。劳动者所从事的劳动很难从其经营范围查到,也即是劳动者所提供的劳动不属于用人单位的业务组成部分。因此,服务的提供者和平台公司之间的劳动关系也就很难成立。这也是司法实践和理论界比较公认的一种观点。

3、居间法律关系

有人认为服务的需求方、服务的提供方与平台公司之间属于居间关系,服务的需求方、提供方分别和平台公司订立居间合同。而居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。在民法理论上,居间合同又称为中介合同或者中介服务合同。向他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的一方为居间人,接受他方所提供的订约机会并支付报酬的一方为委托人。居间人是为委托人与第三人进行民事法律行为报告信息机会或提供媒介联系的中间人。例如,在滴滴出行中,司机属于服务的提供方,而乘客属于服务的需求方,二者之间属于运输法律关系。而二者之间之所以能够建立这种关系是基于平台公司所提供的居间服务为前提。

四、共享经济下的灵活用工趋势预测

随着共享经济的发展,灵活用工将成为用工的常态,可以从企业——个人和企业——企业两个维度来分析未来用工的发展趋势。

1、企业——个人

在通常情况下,企业用工的常态呈现出劳动者与用人单位之间的劳动关系或劳务关系的状态,或者通过非全日用工方式由用人单位进行灵活雇佣,也即是企业——个人的用工模式。这是在互联网出现之前最为传统的三种用工模式,而且这三种用工模中,最稳定、也是最常见的用工模式就是劳动者和公司之间通过劳动合同建立劳动关系的模式,劳动法所调整、规范和制约的也是这种用工模式,但是通过以前分析可以知道这种用工模式由于用工成本高、解雇条件严格、易于导致用工的僵化等问题而受到用人单位的排斥。所以用人单位在用工的时候首先考虑的是如何把把劳动关系转化为劳务关系,用人单位为此可以通过业务外包、承揽合同、劳务派遣等方式将其非核心业务承包出去,无论是承包合同,抑或是承揽合同和劳务派遣协议都是典型的民事合同,双方的权利和义务都是根据双方所签订的劳务合同进行商定。这样可以有效避免劳动关系状态的用人单位的用工风险。特别是在劳动合同法实施之后,劳务派遣用工作为用人单位避免和劳动者建立劳动关系,从而承担劳动法上的用人单位责任实物一种有效方式出现了“井喷”的趋势,在实践中导致了“有关系无劳动和有劳动无关系”的复杂的局面和状态,从而把简单的劳动者和用人单位之间的二者关系演变成了复杂的三者关系,人为的造成了用工的复杂局面。因此人社部于2014年及时制定了《劳务派遣暂行规定》对实践中所产生的这些问题进行规制,以尽量减少劳务派遣用工的数量,消除这种不正常的用工状态。

同时,伴随着劳动合同法的实施,非全日用工作为一种灵活的用工模式,既能满足一些用人单位灵活用工的需求,降低用工成本,同时也可以满足劳动者求职愿望,促进就业,以建立中央和地方所倡导建立的和谐社会。在一定程度上这种用工模式也有力的促进了经济的发展,满足了用人单位的用工需求,但是这种用工模式也存在着一定的问题,也即是用工时间的限制,只能是每天工作时间不超过4小时,每周累计工作时间不能超过24小时,否则即有可能被认定为标准劳动关系,用人单位企图通过这种方式规避劳动法上所规定的用人单位的用工主体责任就很难实现。同时,这种非全日用工由于工作时间的限制有时候也难于满足用人单位的工作需要。因此,非全日制用工这种灵活的用工模式很难适应用人单位大规模用工的需要。 在互联网飞速发展的共享经济时代,除了以上三种传统的用工方式之外,又增加了一种新的用工模式,即平台化用工模式。这种崭新的用工模式最近几年伴随着互联网经济的发展出现了了跳跃式、超常规的发展,目前主要集中在传统的出行、互联网金融、酒店出租等领域。这种新的用工模式和以往传统的用工模式有很大的区别。平台化用工模式实质上就是劳动者不再受雇与用人单位,和用人单位建立劳动关系或者劳务关系,而是平台公司作为一个交易的平台,只是为供需双方提供订立合同的机会,而其本身并不参与提供真实的劳动,就类似于智联招聘,智联招聘将用工单位的人才需求信息以及劳动者的求职信息发布在求职平台,由人才的供需双方自行联系,求职者在智联招聘网进行登记注册,发布求职需求,而用人单位也通过登记注册,或者在网上筛选劳动者所发布的求职信息,或者在智联招聘平台上直接发布招聘信息,由求职者进行筛选,双方通过智联招聘平台互相了解各自的需求,并向智联招聘缴纳一定的信息服务费。因此智联招聘平台就是一个为劳动者和用人单位提供用人需求的网上场所,他并不和劳动者建立劳动关系,更不会和招聘者建立劳动用工的关系。就如滴滴出行一样,打车者在滴滴平台发布出行信息,司机愿不愿意接单,在什么时间,什么地点接单完全由司机个人做出决定,一般情况下滴滴平台不会对司机不接单或者不及时接单这种行为做出处罚,也不会对司机进行年终考核或者指定一些考核标准等。同时还因为滴滴平台为司机提供了信息服务,增加了司机的收入。因此,司机要根据其收入的百分比而给滴滴平台缴纳一定的信息服务费,二者不可能建立劳动关系,在一定程度上可以有效的避免劳动关系而给用人单位所造成的弊端,同时也能满足用人单位的用工需求。自从2008年共享经济传入我国之后,这种用工模式随着互联网经济,特别是移动终端平台以及共享经济的发展而得到飞速发展,就如劳动合同法的推行致使劳务派遣用工模式在我国遍地开花,甚至在一定程度上出现了“井喷”一样,严重的冲击了传统的标准用工模式。在2016年召开的中国共享经济发展报告会上,有人已经估计截止到2016年中国参与共享经济活动的人员已经超过了5亿人。由此可见未来这种用工模式所具有的强大生命力。

2、企业——企业

我们企业传统的管理方式是“企业——部门”的方式,但是随着共享经济的发展,为了降低企业用工的成本完全可以采取灵活雇佣的方式,将企业与个人之间的劳动关系转化为企业与企业之间的合作关系。未来企业用工的模式可能是企业将其辅助性的业务通过通过劳务外包的形式来实现。具体可能会出现企业将其下属的管理部门独立出去成立专门从事该项业务的公司,实行专业化分工,该公司既可以为本单位提供劳务行为,同时也可以接受社会上其他单位的委托,为其从事专业服务行为,从而获得一定的收入。这种用工模式会减少因为用人单位雇佣大量的劳动者而造成用工成本、解雇成本等增加问题,同时,也可以有效的避免人力资源的浪费,让专业的人从事专业的事情,也可以充分发挥人才对社会的促进作用。未来企业用工的发展模式可能会更加的灵活,大企业将其管理部门拆分成一个一个的小公司,从而使雇佣关系转化成企业之间的合作。例如大企业把其人力资源管理部门独立出来,成立专门的人力资源服务公司,由分立后的人力资源服务公司专门承接该企业的人力资源管理业务,双方通过民事协议的方式约定各自的权利和义务,这样就会使传统的管理模式“公司——部门”之间的劳动关系,而演变成“企业——企业”之间的承包关系,双方就会演化成为事业发展上的合作伙伴关系。

还例如企业为了扩大业务,其传统的经营模式是在各个地方设立分公司,开设专卖店,这样会导致必须雇佣大量的劳动者,经营成本肯定会有所增加,而且可能还会存在着劳动者始终有一个“打工者”的心态,劳动者可能不会把个人的发展与企业的发展结合在一起,企业也缺乏凝聚力。但是如果经营者转变经营理念,把所有的专卖店转化成事业合伙人,由企业帮助事业合伙人发展自己的业务,这样就会造成多方共赢。一方面企业与员工的这种劳动关系,上下级关系就会通过这种转变而改为合作伙伴关系,从而减少用工的成本,企业也就不用再承担劳动法上的用人单位责任。而且也不用承担经营上的风险。另一方面,事业合伙人的身份在由“员工”变成“老板”之后,随着身份的转变其工作态度、工作目标以及未来发展就会发生根本的转化,在一定程度上会刺激这些事业合伙人工作的积极性、主动性和能动性,其责任心也会大幅度提高,同时也会在一定程度上提高企业在当地的销售。

同时,随着科技的飞速发展,机器人的使用逐渐增加,除了目前传统的在生产车间使用机器人之外,一些管理岗位也可以出现了机器人代替人工的现象。目前,德勤会计师事务所已经开始使用机器人进行财务分析和财务管理,也有一些企业的人力资源管理业务也开始引进了机器人操作。有人预测随着人工智能的出现新闻记者、专业翻译等行业也将逐渐消失,甚至包括诉讼业务也是如此。因此,人工智能化的发展也会在一定程度上颠覆传统的用工模式,对传统的用工模式带来一定的挑战。

在大众创新,万众创业的背景下,未来这种崭新的用工模式也有利于刺激大众创业的积极性,况且国家目前对创业、创新在税收减免、工商登记以及其其它很多方面也有很多的优惠措施,创业环境较好,企业完全可以大力利用这种优惠条件鼓励员工创业。

综上所述,共享经济时代是一个借助互联网的发展可以尽情展现自己才能,实现个人发展和社会发展协调发展的时代,对个人、企业以及国家是三方共赢的时代,共享经济的发展也对现有的用工模式带来了巨大挑战和问题,未来的用工模式可能会由传统的劳动关系、劳务关系模式向平台化、事业合伙制(项目制)等方面转化。因此,无论是理论界和实务届都必须对此高度重视,以满足用人单位灵活用工的需要。

责任编辑:ang
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