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PPP项目非招标采购选择社会资本方与项目承包方招标选择合并的效力分析

2017-10-13 17:08  来源:佘雨航纠错 | 打印 | 收藏 | | |

《招标投标法实施条例》(下称“《实施条例》”)第九条第一款第(二)款规定“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”,可以不进行招标;第(三)项规定,已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的,可以不进行招标。根据上述规定,推广运用到具有工程承包内容的PPP项目中,如果通过招标方式选定的社会资本方本身具备工程承包资质,承接PPP项目的工程则不需要再进行招标。

根据本条,PPP项目不需要再进行招标的情形包括:

第一,如果社会投资人中标后不设立项目公司(SPV),社会投资人作为采购人,本身具备工程承包资质的;

第二,如果社会投资人中标后设立项目公司(SPV),PPP项目是具备工程承包内容的特许经营项目且通过招标方式选定的投资人具备工程承包资质。

《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(下称“《采购管理办法》”)第四条规定“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。”

据此,在PPP项目选择社会资本方时可以选择的采购方式至少有前述五种。综合《实施条例》及《采购管理办法》的规定,如果采用招标方式选择社会资本方且符合《实施条例》第九条的规定,选择了具备承包资质的社会资本方后就无须再招标。但实践中运用非招标采购方式选择PPP项目的社会资本方可能出现的困局是,在某些特殊情况下政府选择非招标方式选定了社会资本方,即使社会资本方具备工程承包资质,但在承接工程的时候按照相关规定又不得不面临重新招标选择工程承包方的困境。

具体的对项目的影响可以以施工许可证办理为例来看,《建筑工程施工许可管理办法》第四条明确规定“建设单位申请领取施工许可证,应当具备下列条件,并提交相应的证明文件:……(四)已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标,应当公开招标的工程没有公开招标,或者肢解发包工程,以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的,所确定的施工企业无效。” PPP项目以非招标方式选定的社会资本方,即使符合《《招标投标法实施条例》第九条第一款第(三)项》规定的条件,但绝大部分的PPP项目都符合应当招标的条件,因此,最终社会资本方(建设方)也会因为不是通过招标方式确定,而面临没有办法办理施工许可证的窘境。

笔者认为出现这种情况的原因主要是PPP项目模式审批及PPP项目建设手续审批规定之间没有进行有效的衔接。PPP项目模式本身来讲是一种合作方式,合作方式指向的对象是由政府承担供给职能的基础设施、公用事业及公共服务,内容包括工程建设、设备采购、运营管理等。结合目前中央政府和地方政府颁布的一系列关于PPP的政策来看,拟采用PPP模式的项目在通过实施方案、物有所值评估及财政可承受能力论证后报本级人民政府批准即可;但从项目建设的角度来讲,又应当按照《国务院关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20)的规定,结合项目性质,办理立项、环评、水土保持、规划、用地等相关审批手续,这些审批手续是否合法办理也是项目后期能否正常开展招标、施工、竣工结算等相关程序的先决条件。

如果项目一旦决定采用PPP模式,由于PPP项目一般都是重大工程、民生工程,从尽快推进项目建设的角度,政府方是倾向于采用非招标方式来选择社会资本方的。但是按照《招标投标法》及其实施条例的规定,一次完整的招标全流程从开始到结束不少于30天,PPP项目还要求进行资格预审,相关各方为此需要耗费大量的时间和精力。因此站在尽快推进项目建设进度的角度,如果政府决定采用非招标方式来选择社会资本方,而且项目没有或者不便设计特许经营的内容,按照《招标投标法》及其《实施条例》的规定,项目又要求按照招标方式选择承包方的时候,如何有效地衔接好PPP项目模式和PPP项目建设手续审批之间的关系,是PPP未来立法需要重点考虑的问题。

笔者认为,合并非招标方式选择投资人和承包方是必要、可行且经济的,理由如下:

一、《招标投标法实施条例》第九条规定适用于PPP项目的范围太窄,不利于PPP项目的推广

1、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二条规定规定,“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业的特许经营活动,适用本办法”、《市政公用事业特许经营管理办法》第二条第二款规定,“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业,依法实施特许经营的,适用本办法”,而按照《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发[2015]42号文)的规定,“在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域,广泛采用政府和社会资本合作模式”,由此可见,并非所有的可以采用PPP模式的项目都可以设计特许经营的内容。

2、即使可以在PPP项目中设计特许经营的内容,按照2014年1月1日修订的《行政诉讼法》第十二条规定,“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;”如果PPP项目签署特许经营合同,特许经营合同履行过程中产生的纠纷,就只能按照相关规定采取行政复议或行政诉讼的方式寻求解决,而当前社会资本方,尤其是民营资本之所以对PPP项目的投资兴趣不高,对政府信用的担忧是一个非常重要的原因。如果在特许经营期间政府违约,在纠纷解决过程中,政府“运动员”和“裁判员”的身份在一定程度上的重合,对社会资本方而言,是否选择投资参与特许经营项目也是其不得不重点考量的因素。

二、PPP项目的政府采购方式本质上也是竞争方式,与承包方招选合并并不违反立法本意

《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条规定了五种采购方式,按照每种方式规定适用标准、内容和程序,结合现行政策关于PPP模式的定义,通过包括招标在内五种PPP项目政府采购方式选择社会资本方本质上也是竞争性的方式,而通过招标选择项目承包方也是竞争性的方式,将两者合二为一,至少目前并没有明确的法律法规予以禁止。《招标投标法实施条例》第九条的本意上也是鼓励具备施工资质的意向投资人参与项目投标,也是因为中标投资人已经具备承包资质,无论是从经济还是可行的角度,不再另行招标是最佳的选择。因此,鼓励具有承包资质的投资人参与非招标方式选择社会资本方的程序或采用非招标方式选择社会资本方时一并选择承包方并不违反立法的本意。

三、单独以非招标方式选择社会资本方将会扼杀PPP项目中有承包资质的社会资本方的投资积极性

PPP项目采取非招标方式采购社会投资人,即使社会资本方有承包资质,如果PPP项目没有或者不便设计特许经营的内容,按照《实施条例》第三十四条的规定,“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标”,社会投资人选定后与政府方投资设立SPV公司,也是PPP项目的项目法人主体。SPV公司作为招标人公开招选承包人时,社会投资人作为SPV公司的股东,肯定与SPV存在利害关系,不能参加投标。受到这样的限制,具备承包资质的社会资本方参与PPP项目的积极性就会大打折扣,这就与国家推广政府与社会资本合作模式的初衷背离了。

为了解决这种困局,实践中通常会出现另外一种解决方案,即PPP项目统一采用招标方式,允许没有承包资质的社会资本方与具有设计、施工资质的主体组成联合体投标或者与承包单位有关联的社会资本方与施工单位组成联合体投标,也称之为“两标并一标”。虽然没有明文规定,笔者认为前一种情形社会资本方和承包商之间没有利害关系,而且都是遵循招投标的流程,因此实践中项目所在地的地方政府也可以接受;但后一种情形因为联合体主体之间的关联关系使得同时进行的承包方招标容易被诟病。对地方政府而言,招标程序必须履行的流程、耗时及项目建设的急迫性之间的对比考量也会使得该种方式不是任何情况下都能够适用。

根据《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金〔2016〕90号)“九、简政放权释放市场主体潜力。各级财政部门要联合有关部门,加强项目前期立项程序与PPP模式操作流程的优化与衔接,进一步减少行政审批环节。对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标。”本条从文义内容来看好像是解决了通过政府采购选定社会资本合作方的再招标选择施工方的问题,但仔细分析《招投投标法实施条例》第九条可以适用的两种情况,则可以得出其实90号文的本条规定只是定义循环。如果社会资本方设立项目公司,即使社会资本方具备承包资质,但如果社会资本方不是通过招标方式选定的,依然面临二次招标。如果非招标方式选择社会资本合作方,社会资本合作方不设立项目公司,但本身具备承包资质,依据《招投投标法实施条例》第九条第(二)项规定,当然无需招标。但当前的PPP项目执行环节,为了隔离风险、便于社会资本方退出等考虑,很少有采用不设立项目公司的模式来执行PPP项目的情形,因此,本项规定适用的实践非常少。

因此,考虑到PPP项目政府采购方式选择社会资本方的竞争性质的本质,结合PPP项目适用领域和范围的宽广、积极推广PPP模式、提升社会资本方投资等因素,合并非招标方式选择社会资本方不仅必要,而且可行且经济。

目前我国PPP法律框架存在的最大问题就是PPP模式没有国家层面的立法文件,主要是相关部委出台的政策性文件,立法的层级比较低。由于目前颁布的社会资本方选定的政策规定没有与现行法律进行有效衔接,一定程度上也为本文所述及的问题如何解决在实践中造成比较大的争议,也正是因为相关依据的缺失,对项目的成果落地造成非常大的影响。笔者希望目前在推进的PPP相关立法工作能够重视该问题,从推广和效率的层面全面考虑该问题的解决方案并加以明确的规定。

责任编辑:ang
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