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政府与社会资本合作的法律问题研究——浅谈PPP项目协议的争议解决

2017-10-20 15:12  来源:赵婧敏 郝清纠错 | 打印 | 收藏 | | |

PPP( Public-Private Partnership)模式即政府和社会资本合作模式,是一种政府进行基础设施项目建设时所采用的融资模式,采用政府与社会资本合作的模式建设市政基础设施项目,鼓励社会资本参与公共基础设施的建设。政府通过竞争方式选定社会资本,将原本有政府独自承担的市政基础设施建设和公用事业交由社会资本与政府共同承担,社会资本在其中可赚取一定的投资回报,既提升社会资本的参与度,提高社会资本的积极性,又完成了为公众提供服务的社会职能。采用PPP模式一方面减轻了政府在基础设施建设方面的财政压力,另一方面也可以通过引入市场化的经营模式提高基础服务的运营效率和服务质量,为社会资本提供新的业务发展。

但在诸多利好因素的吸引下、在国家多部门出台政策大力推广的情况下,为何PPP项目的实际落地情况仍不是很理想,笔者认为导致众多社会资本持观望态度但不积极进场的一个很重要原因是:PPP项目周期一般较长,履行期间难免产生双方争议,面对政府作为PPP协议的另一方主体,一旦发生争议,是否有途径保障社会资本与政府方享有平等地位,本文针对PPP项目协议的争议解决方式进行分析。

作为PPP模式倡导部门之一的财政部关于PPP项目协议管理的问题出台《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》,在该文件的第二条第二款中强调,“在PPP模式下,政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体,双方法律地位平等、权利义务对等,应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同,并依法平等地主张合同权利、履行合同义务”。依据此种主张,政府与社会资本作为平等民事主体,依法平等地主张合同权利、履行合同义务。因此一旦发生违约,不论政府还是社会资本均可依据双方所签订协议约定的方式解决争议,即通过协商、提请仲裁机构裁决或提请人民法院解决民事纠纷。

但国家政策层面也持有不同观点,2015年,国家发改委、财政部、城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行联合出台《基础设施和公用事业特许经营管理办法》,从特许经营协议的订立、特许经营协议履行、特许经营协议变更和终止、监督管理和公共利益保障、争议解决、法律责任等方面对特许经营进行专门规定。

作为目前基础设施特许经营领域立法文件中效力层级较高的文件,一定程度上给PPP模式提供了参照性的法律依据。在该办法中,对于争议解决作出如下规定:“实施机构和特许经营者就特许经营协议履行发生争议的,应当协商解决。协商达成一致的,应当签订补充协议并遵照执行”、“专业技术问题发生争议的,可以共同聘请专家或第三方机构进行调解”、“具体行政行为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼”。该条款将PPP项目的争议问题进行了分类,但未明确经营活动中产生的民事纠纷问题如何解决,并未对政府行为进行区分,笼统的以具体行政行为侵犯社会资本的合法权益的情况下,社会资本有权提请行政复议或行政诉讼来概括。

2015年正式施行的新《行政诉讼法》规定,认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的作为行政诉讼案件对待。同时,最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》,进一步明确:行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议。据此,PPP项目中的特许经营协议履行期间一旦政府发生违约,社会资本应当通过行政诉讼来维护自身利益,但行政诉讼相较于民事诉讼或仲裁而言,无疑加重了社会资本的维权难度。

在一个PPP项目的法律关系体系中,PPP项目协议作为项目核心,明确政府与社会资本在项目运营过程的权利义务,约束各方行为,贯穿项目的全生命周期,项目协议既要防止政府部门行政主管权利延伸至项目中,干涉社会资本作为商业主体对于投资回报的追求,又要杜绝社会资本滥用政府信用为其背书,过度追求经济利益损害社会公共利益。因此,如何准确界定项目协议性质决定了协议采用何种解决方式。

在PPP未出现之前,特许经营作为一种经营方式活跃在商业活动中,中国特许经营协会把特许经营定义如下:特许人将自己拥有的商标、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予受许人使用,受许人按合同规定,在特许人统一的业务模式下从事经营活动,并向特许人支付相应的费用。

显然,PPP项目的特许经营方式并不符合传统商业中对于特许经营的定义,依据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定,PPP项目中的特许经营“是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织,通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益,提供公共产品或者公共服务。”

对于公用事业,在国家2004年发布并施行的《市政公用事业特许经营管理办法》对于市政公用事业的特许经营进行了说明,所谓市政公用事业特许经营,是指政府按照有关法律、法规规定,通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者,明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业,依法实施特许经营的,适用本办法。

可以看出,在PPP项目具有以下几个特点 :

PPP项目的特点

第一,授权主体政府,被授权主体是经过竞争方式经由政府选定的法人或其他组织,通过协议的方式明确权利义务和承担风险,政府与社会资本以协议的方式进行合作;

第二,特许经营项目的主要内容为包括市政工程、水利、电力、能源、交通运输、环境保护等方面基础设施和公共服务,具有一定的公益性;

第三,在PPP项目中政府与所选定的社会资本共同为社会公众提供公共产品或者公共服务,因此与以往的商业投资不同,社会资本所运营的PPP项目更重要的是承担了一定的社会职责;

第四,PPP项目除了政府授权经营外还包括政府购买某项服务。

政府进入公开市场,通过竞争方式选定社会资本为公众提供服务,由政府财政支付一定的服务费用,并不涉及政府公权力的行使,《政府采购法》也有明确规定“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”。此种情况下,政府与社会资本享有平等的法律主体地位,双方依照所签订的协议享有权利、履行义务,并承担相应的责任。

从国家相关部门公示的示范PPP项目库,项目涉及供水、污水处理、生活垃圾处理、垃圾焚烧、水库、机场建设等诸多领域,可以看出PPP项目中涉及的政府参与方式多种多样,但主要所采用的方式为特许经营和政府购买服务行为或采用该两者结合的方式。

结合上文分析,笔者认为在PPP项目协议拟定争议解决条款时可采用以下方式:

PPP项目协议拟定争议解决条款时可采用以下方式

第一,对于可以适用政府采购方式的PPP项目,社会资本应当选择以政府采购的方式确定与政府的合作,双方以项目协议的约定确定争议解决,此时若产生纠纷则可通过民事诉讼解决,有利于保障社会资本争取纠纷的公平解决。

第二,由于《行政诉讼法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等都对特许经营协议定性为行政合同,若发生争议应当适用行政诉讼法,并不便于社会资本维权,因此在适用特许经营方式的PPP项目中,建议将特许经营部分内容进行单列,针对该部分内容单独签订特许经营协议,除特许经营事项之外的其他经营事项双方另行约定,以避免协议履行发生争议时,将民事纠纷与行政纠纷混为一谈。

第三,同时可考虑引入商事仲裁条款作为争议解决方式。仲裁机构较为独立,并且长期处理市场经济纠纷,对于商业条款的理解力较强,引入仲裁条款可以为项目协议的解决提供新的思路。

第四,运用选择管辖或异地管辖条款,尽量减少地方政府干扰。PPP项目一般涉及项目当地政府或政府部门,若发生争议由当地法院管辖,很难排除地方政府干预的因素,因此若存在可选择的管辖法院或可申请的异地管辖法院,则尽可能的排除地方政府因素,为社会资本得到公正结果提供更有利的保障。

责任编辑:ang
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