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能源诉讼:新能源EPC合同纠纷实务

2017-11-09 16:44  来源: 雷继平 程世刚 朱琳纠错 | 打印 | 收藏 | | |

EPC总承包模式是当前国际工程承包中一种被普遍采用的承包方式,目前这种承包模式在我国新能源项目中越来越多被采用。EPC总承包模式下,总承包人按照总承包合同约定对整个项目承担责任,相比较传统建设模式,总承包人的合同责任与法律风险大大增加。我们在办理几起EPC总承包合同纠纷案件中,发现目前国内企业对总承包合同模式项下总承包方的法律风险及其防控措施认识不充分,并由此引发了很多争议和纠纷。结合我们代理EPC合同纠纷案件的实践经验,现对EPC合同总承包人法律风险与防控进行如下梳理和总结。

发包人不按期付款,总承包人面临的回款风险,以及可以考虑的应对措施

实践中,常见发包人资金困难无力支付工程款的案例,对于总承包人而言存在各项投入无法收回,总承包人因无法执行与设计分包人、施工分包人、供应商签订的相关合同而导致总承包人违约的法律风险,该类法律风险给总承包人带来严重的危害后果。因此,总承包人可以在以下方面采取有针对性的、可操作的防范措施。

第一,合同签订前必须认真审核发包人的资金实力和付款能力,谨慎选择项目业主。对于资金源于发包人自筹的项目,承包人应当重点考察和审核发包人项目资金的来源是否可靠,自筹资金和贷款比例是多少,偿贷能力如何。如果发包人没有良好的商业信誉,而希望利用发包建设工程项目进行融资,并要求总承包人全部或者大部分进行垫资建设等,都是发包人可能资信不良、支付能力欠缺的表现,极有可能造成后续工程款支付纠纷,以及带来其他相关纠纷。

第二,承包人要关注合同约定的工程价款支付方式是否合理。支付方式一般应选择分期支付,包括预付款、工程进度款、工程结算款、质保金的支付约定。首先,发包人应支付一定比例的预付款。其次,工程进度款的划分也要合理,一般情况下分期进度款与完成的工程量应相匹配,尽量避免承包人垫资过多,否则,既增加了资金风险,又承担了利息负担。再次,约定的工程价款确认程序尽量简单易行,避免发包人以工程款确认为由拖延支付工程价款。最后,工程的质保金不应过高,质保金可通常确定为合同价款的5%,且质保金返还条件应明确且可执行。

第三,总承包合同履行中,如果发包人支付款项存在迟延或者存在资金信用风险,总承包人应按合同约定及时行使索赔权,在发包人迟延付款的情况下发出索赔通知,要求工期索赔与费用索赔。此外,在不构成违约的情况下,总承包人还可以根据发包人迟延付款的情况,通知发包人,采取停工或放慢工作速度等措施,直至收到付款或取得付款保证或担保时止。并且,总承包人应提前关注竣工验收与结算问题,做好工程款结算工作。另外,总承包人可要求发包人提供履行EPC总承包合同的担保,包括向总承包人提供履约保函、将项目公司股权质押给总承包人、向总承包人提供实体财产抵押、关联企业或实际控制人连带责任保证担保等,为总承包人收回工程款项提供保障。

第四,如果采取各项合理措施后发包人仍然不清偿应支付的工程款,总承包人必要时应当通过发送催款函、律师函,提起诉讼仲裁等手段解决纠纷。如果工程已经竣工验收并办理竣工结算手续,发包人不支付工程结算款,总承包人可要求支付结算款,并采取诉讼仲裁手段解决工程款支付纠纷。如果总承包人在竣工后,发包人不配合办理竣工结算手续,总承包人也可考虑提起诉讼仲裁。需注意的是,如果工程正在建设过程中,总承包人提起诉讼或者仲裁要求支付工程进度款,可能激化双方之间的矛盾,也可能导致总承包人不能依约完成在建工程的施工,进而对总承包人可主张的实体权利(即要求支付工程款的权利)造成不利影响,因此总承包人就工程进度款支付提起诉讼或者仲裁应当慎重。此外,在提起诉讼或仲裁时,可一并请求确认对工程依法享有优先受偿权。

工期延误,总承包人存在承担延期违约责任的法律风险,以及可以考虑的应对措施

EPC总承包合同的工期延误是总承包人面临的常见风险之一,工期的延误将直接导致发包人拒不付款或提出索赔,由于实践中各方面原因,工期难免有一定的延误,针对发包人的工期索赔,总承包人可以从以下方面加以应对。

第一,合同签署前或者开工之前,调查发包人是否取得发包建设工程项目的立项审批文件、规划许可文件、建设用地审批文件、施工许可等各项审批手续文件,在确认项目取得合法手续之后再开工建设。在发包人未取得各项审批手续之前开工建设,可能由于工程用地等纠纷,或者相关手续不齐全导致项目建设缓慢甚至长期停工待建,大大增加了总承包人的施工与管理成本,并且导致工期延误。开工时要求发包人或发包人委托的监理单位向总承包人发出正式开工通知,开工日期以开工通知上确定的时间为准,对总承包人而言应作为工程管理的重要内容。

第二,在EPC总承包合同中对工期进行合理约定,防范工期延误法律风险。首先,工期期限应当合理,总承包人应充分考虑各种因素,与发包人商定较为宽松合理的建设工期。其次,可以限定总承包人承担工期延误违约责任的适用条件,总承包合同中应明确约定发包人的义务,如提供施工场地、提供基准坐标等项目基础资料、提供文物化石等施工障碍材料等义务,可明确约定如果由于发包人未能履行义务导致工期延误的,竣工日期相应顺延,甚至可以约定“由于非承包人原因造成工期延长或费用增加时,工期顺延,相应费用由发包人承担”。最后,关注合同中约定的工期延误违约金计算方法是否合理,并应积极在合同中争取约定“延期违约金”累计最高限额,如约定“逾期竣工违约金最高限额:合同价的1%”,避免违约责任过大。

第三,由于并非总承包人的原因造成工期延误的,总承包人应当根据EPC总承包合同约定提出书面索赔通知,依约要求延长工期、赔偿费用损失。需特别注意的是,EPC总承包合同中一般会约定索赔的提出期限,并会规定索赔的相应流程,如在规定期限内提出索赔意向书,在监理确认有关事实后,再向发包人提出正式索赔通知等,如果总承包人未在约定期限内主张索赔,之后再提出的索赔存在不被监理单位、发包人、法院或者仲裁委认可的较大法律风险,因此建议总承包人在发包人违反合同义务时,依据合同及时提出索赔。

工程质量不合格,总承包人面临多项相关法律风险,以及可以考虑的应对措施

工程质量不合格,总承包人需要进行质量修复甚至重做,发生经济损失不仅需要自行承担,还可能会造成工期延误;如果未在合同约定期限内修复、整改完成的,发包人可以依约索赔或者扣减应付工程款,甚至可能拒付工程款、依约解除合同。工程质量是工程的生命线,根据我们的实践经验,总承包人可以从以下方面进行质量风险防控,从而避免相应法律风险。

第一,加强对工程全流程质量管理,防止“以包代管”。EPC总承包合同项下,总承包人对全部工程质量负责,因此总承包人应对全部工程进行实质性管理,防范设计、施工、采购部分分别可能产生的质量问题,尤其应当避免“以包代管”,加强工程技术人员现场管理,避免实际施工单位发生重大质量风险。同时总承包人应协调好工程设计、施工、采购之间的内在关系,防止由于互相不匹配、不衔接而导致质量问题。

第二,依法分包,加强对分包人的现场管理。EPC工程总承包是对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包,总承包人需对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责,但总承包人一般仅具有施工或设计总承包资质,因此总承包人需要将工程的设计或施工工作分包给具有相应资质的单位完成。总承包人需要依法进行设计、施工、重要设备材料采购的招投标手续,对分包人的资信情况与履约能力进行审查,防范分包工程出现质量问题。并且,实践中常见发包人指定分包,总承包人对指定分包的管理难度较大,最终导致分包工程发生安全事故、质量问题和工程逾期竣工,给总承包人造成较大违约法律风险,且此种情况下各方责任较难认定,故总承包人应当尽量避免发包人指定分包的情形。

第三,工程承包建设过程中,总承包人应及时对各项单位工程进行自检验收,并组织发包人、监理人对单位工程进行检查验收。单位工程质量验收合格的,发包人、监理人应签字确认检验合格;单位工程有缺陷的,验收小组应书面确认质量缺陷,总承包人应组织设计、施工、采购单位对发现的质量问题进行及时消缺,避免延误工期,影响整体工程的竣工验收。

工程变更不被认可,总承包人存在自行承担相关成本的法律风险,以及可以考虑的应对措施

为了避免工程实施过程中各类不确定因素给发包人带来的风险,发包人签署EPC总承包合同通常选用项目固定总价模式,因此对总承包人而言面对的是相对不变的收入与易变的成本。客观情况是,在合同履行过程中常发生项目内容的变更,并由此导致工程造价的变更,因此,总承包人应积极把握和开展变更工作,维护总承包人的合理利益。实践中大量纠纷都是由工程变更引起的,总承包人可以从以下方面厘清工程变更的法律风险。

第一,合同中应列明工程承包具体范围。工程范围是确认合同价格的基础,因此在双方发生争议时,是否超出工程范围是认定是否发生工程变更的合同依据。作为总承包人,必须清楚了解发包人划定的工程范围,明确其与发包人之间的责任范围。工程承包范围最好能采取概括与具体相结合的描述方式,勘察设计、采购范围、施工内容越明确具体越好。如果EPC总承包合同中对工程承包范围界定不明确,发包人不认可发生了合同变更,根据“谁主张谁举证原则”,总承包人的工程变更与索赔主张存在不被支持的较大法律风险。

第二,识别发包人对设计文件的审批是否属于设计变更。设计是工程建设的“龙头”,是工程采购和施工的基础,设计工作的好坏对工程的质量、费用以及进度起着决定性的作用。在EPC总承包模式下,承包人主要负责工程的设计,因此发包人对承包人设计文件的审批是发包人控制总承包人设计工作质量的方法,也成为EPC总承包工程建设的习惯性做法。实践中,部分发包人对承包人设计的方案有不同意见,拒绝批准该图纸或文件,并且硬性要求承包人必须采用某种方案,我们倾向于认为,发包人有权依据合同否决承包人的设计方案,但应当说明不批准的理由、依据,并且不能要求承包人必须采用某种方案,否则该指令可能构成“变更指令”,即构成设计变更,总承包人可据此要求增加费用或延长工期。

第三,合同中应对工程变更与变更工程计价方法进行明确约定,并尽可能严格遵照执行。一般而言,合同中应明确约定变更权限、变更范围、变更程序、变更价款确定方法,发包人变更工程应当事先以书面形式通知承包人,承包人在接到发包人书面变更通知后向发包人提交书面建议报告,发包人需在接到承包人书面建议报告后,作出批准、撤销、改变、提出进一步要求的书面通知,对此承包人应高度关注。

第四,工程变更实施前,承包人应取得发包人书面确认的工程变更文件;工程变更实施后,承包人应尽量取得工程变更的费用签证文件,如果无法取得发包人、监理人签证文件,承包人也应提出变更索赔。在承包工程范围和合同内容变更不确定的情况下,发包人可能不认可工程变更及其增加的费用,因此承包人应当取得相关文件,以备工程结算及诉讼仲裁时作为证据材料使用。

结语

EPC总承包模式下总承包人按合同约定对整个项目承担总体责任,因此总承包人实际上承担了项目几乎所有的技术风险、经济风险、管理风险等。EPC总承包合同涉及内容复杂,从工程招投标至工程竣工结算并支付完毕各个阶段,总承包人均存在各项不同法律风险,建议承包人从合同签订、合同履行等角度对相关风险高度关注,并积极采取相应的应对措施。

责任编辑:ang
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