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对公司发起人认定的理解

2018-05-31 18:46  来源:王蕴才纠错 | 打印 | 收藏 | | |

发起人分别有公司发起人、项目发起人、团体发起人、基金发起人、联盟发起人、活动发起人等等,不同种类的发起人具有不同的法律关系。本文仅就有限责任公司发起人的法律认定列举通过一案例,谈谈个人看法。

公司法对股份有限公司发起人的相关规定

1994年7月1日颁布的《中华人民共和国公司法》实施后,虽然规定了与发起人有关的的规则条款,期间又经过了1999年、2004年、2005年及2013年的四次修正或修改,但都没有明确规定发起人的定义,仅明确规定了发起人在设立股份有限公司的义务和责任等。如,第七十六条规定:发起人符合法定人数;有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额;发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过。第七十七条规定:发起设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司;募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。第七十九条规定:股份有限公司发起人承担公司筹办事务;发起人应当签订发起人协议,明确各自在公司设立过程中的权利和义务。第九十四条规定:股份有限公司的发起人应当承担下列责任:(一) 公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;(二) 公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(三) 在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。而且也没有对有限责任公司设定发起人等等。

最高人民法院对发起人的认定

为了解决发起人概念或者认定长期不明确的法律问题,也为了解决司法实践当中,对发起人的认定不统一导致“同案不同判”的问题。最高人民法院于2014年2月20日发布了“关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)”(以下简称公司法解释三),该解释在第一条当中专门对公司发起人做出了认定:即“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人,应当认定为公司的发起人,包括有限责任公司设立时的股东。”

最高人民法院对公司的发起人进行了认定,实际分散于《公司法》的相关条款中,只不过作出了提炼。如《公司法》第七十六条:设立股份有限公司,应当具备“有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额;”“发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过”的条件,第七十七条“发起设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司”及第七十九条“股份有限公司发起人承担公司筹办事务”。

有限责任公司发起人的理解

上述司法解释单独对有限责任公司的发起人另行使用了“包括有限责任公司设立时的股东”,因此涉及有限责任公司发起人的认定时既要满足股东身份,同时必须符合公司法解释三的规定。或者有限责任公司设立时的股东具备了公司法解释三规定的:签署了公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人,就应当认定为公司的发起人。

《公司法》第二十四条规定:“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”。有限责任公司的股东是指在有限责任公司成立时向公司出资或在公司成立后依法继受取得股权,对公司享有权利和承担义务的人,实质要件为《公司法》第二十七条的规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;”和第二十八条规定的“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”。因此,如果已经成为了有限责任公司设立时的股东,理论上就视为“向公司认购了股份”,具备股东资格后,签署公司章程,依据《中华人民共和国公司登记条例》第四章设立登记规定的条件和程序进行登记,即完成了公司法解释三规定的“履行公司设立职责”,完成了公司法解释三规定的有限责任公司发起人的认定。

案例

2012年6月30日,薛某与吴某分别签订了两份总出资额分别为1000万元和2000万元外《股份合同书》,该两份合同都约定双方共同出资创办铸造公司,都约定了相同的经营范围、出资方式和出资额、利润分配和亏损分担、退股、解散与清算等八项条款后,吴某在薛某不知情的情况下,私自口头委托没有施工资质的某钢结构有限公司建设厂房、车间等建筑物,吴某自付了50万元工程款。2013年,在工程未完工的情况下,吴某与某钢结构公司手写了一份“工程结算单”约定工程款为180万。

2017年,某钢结构公司以“薛某、吴某立即归还施工的钢结构工程款180万元及44万元利息”为由,诉至人民法院。一审法院以“某钢结构有限公司与薛某、吴某发起人责任纠纷”立案。一审法院认为“薛某与吴某作为铸造有限责任公司公司的发起人理应对公司成立过程中产生的工程款给原告连带清偿,并承担相应责任”,判决“吴某与薛某连带偿还某构件公司的工程款及利息”。二审法院认为一审法院事实清楚、证据充分,驳回薛某的上诉,维持原判。省高院再审认为:签订两份《股份合同书》均表明了二人共同出资设立公司的意向,但在设立公司的过程中,吴某以拟设立公司名义对外订立的合同,二者应承担连带责任,驳回了薛某的再审申请。

该案中,薛某与吴某是否为铸造有限公司发起人,是本案的关键,本文不对三审法院背后的判决因素进行研究,仅从公司法解释三的规定看,三审法院的判决值得商榷:本案例中的薛某与吴某签订了两份《股份合同书》均表明了二人共同出资设立公司的意向是正确的,但仅仅为“签订了两份《股份合同书》”后,并没有进行任何设立公司的过程和行为,也没有任何的出资,更没有签署公司章程,因此,薛某与吴某是否为铸造有限公司发起人也就一目了然。

本案除了认定发起人错误以外,还存在诉讼时效,吴某与某钢结构公司口头建设工程合同的效力、工程款的结算依据、工程的未交付、未验收能否支付工程款,本案的案由正确与否等诸多法律问题,特别是:假设薛某与吴某为发起人,那么公司法解释三第四条规定的“公司因故未成立,债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持”当中的“对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任”如何理解?上述工程款是否为“设立公司行为所产生的费用和债务”?

总之,对于有限责任公司的认定,应当严格依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第一条规定的发起人的条件进行认定,不能仅仅依据当事人设立公司的“意向”进行“想当然”认定。

责任编辑:ang
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