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如何成为一名优秀的调解律师(上)

2017-06-22 16:33  来源::[美]丹尼尔·温斯坦/赵 蕾译纠错 | 打印 | 收藏 | | |

作者寄语:在互联网时代,司法大数据、法律人工智能的迅猛发展使律师执业的范围正面临前所未有的挤压。中国律师如果想与美国同行一样,适应未来法律市场的要求,为客户提供更加优质的法律服务,就要研习如何做一名优秀的调解律师。调解既是一门艺术,也是一门技术;无论在法庭中还是法庭外,调解技能都可以助你一臂之力,让你变得事半功倍,让你可以不战而屈人之兵。当调解技能与诉讼技巧双剑合璧之时,你的工作将变得更加快捷、经济、高效,你将圈粉无数,你将更加成功!

何谓调解律师

正如大家所了解的那样,有关庭审辩护与诉讼策略的书籍可谓浩如烟海;替代性纠纷解决机制(ADR)以及如何成为调解员的相关材料也比比皆是。然而令人遗憾的是,却没什么材料告诉律师如何才能成为一名事半功倍的调解律师。那么何谓调解律师呢?一般认为,调解律师是与诉讼律师相对应,主要是在调解程序中,代表本方当事人利益从事调解活动的律师。

守旧派律师总是青睐通过打官司而不是其他更好的办法来解决问题,不过这种想法就像是白垩纪恐龙那样,早就过时啦!是的,那种时代已经一去不复返,因为在当前形势之下,守旧派律师事倍而功半,已经无法承担律师的职责,也无法胜任为当事人提供更好法律服务的角色。除非他们能够掌握现代化的、适应性更强的调解技能,增益其所不能,使其迎头赶上。尤其是在当下,有超过80%的民事案件会运用调解而非诉讼方式进行解决,因此诉讼律师非常需要接受调解技能的专业训练。

在我看来,要想成为一流的调解律师,不仅要面临智力上的挑战,还要面临心理上的挑战;调解技能不仅应当纳入律师执业体系,还应当使其成为律师资格考试的必备内容。不过,大多数调解律师同行认为,司法实践中训练有素的调解律师人数真是少之又少,如果与那些囿于传统谈判模式和法庭辩论模式的律师进行比较的话,精通调解艺术的律师能为当事人谋取更多利益。

调解律师的主要技能

那么,该如何增强律师对于调解技能的兴趣,帮助他们成为一名成功调解律师呢?虽然许多律师似乎很容易就能适应调解角色,不过,对于那些一直从事“高大上”诉讼业务的律师们来说,调解工作并没有传说中那么简单,尤其对那些不擅长调解的诉讼律师来说更是如此。与传统的诉讼律师相比,顶尖调解律师需要掌握各种不同的调解技能与调解原则,还需要不断提高自我认知能力。我认为优秀的调解律师应当具备的9种技能:1.取信于人;2.善于聆听;3.认真准备;4.感同身受;5.创造能力;6.自我认知;7.灵活应变;8.自信而不自负;9.耐心和毅力。

这些调解技能其实无法涵盖一流调解律师具备的所有技能,我只是根据30多年调解实践以及自己对数以千计调解律师的长期观察,发现他们具备上述全部或大部分的调解技能。接下来,我会举例说明这些技能在调解实践当中是如何运用的。

第一,调解技能之一——取信于人。我审理过一件集团诉讼案件,为期四天的庭审程序进行地非常艰难。该案原告及其代理人愤世嫉俗、不屈不挠,而被告则是一家大型企业。在漫长的诉讼进行到一半时,代表被告大型企业的首席律师走向原告席,对原告代理人说,如果他们能够给出一个最终比较合理的赔偿数额,他会以个人名义告知董事会并说服他们接受赔偿方案。

通常情况下,一方当事人对另一方“实话实说”的请求往往不屑一顾。但是在此案中,代表被告方的首席律师声名斐然,以至于原告直接提出他们愿意把赔偿额减少40%。经过董事会完整的表决程序后,该案在一周后就得到解决。事后,原告律师告诉我,这样高效的调解只有当原告认为被告律师值得信赖才会达成。因为他们相信对方律师会信守承诺。取信于人的能力往往会让律师声名鹊起,值得信赖的好名声会一直伴随着他的职业生涯。就好像是当别人与你握手时,那种感觉就跟签了书面合同一样让人充满信任。而且,值得信赖的律师声誉越早建立,就越能在与对方律师的调解中发挥更大的价值。

第二,调解技能之二——善于聆听。即使是较为年长的律师也无法摆脱对手机和平板电脑的依赖,我们经常频繁地刷手机或者看电脑。当我们坐火车或者排队看医生时刷下手机也没什么问题,但是当我们在进行调解工作时,最好不要在对方律师还在讲话的时去看手机或者平板电脑。

一个好的聆听者能够在交流时提取对方说出的一切细节,将谩骂、谣言和谎言剔除后,再用语言准确的总结出对方所要表达的真实意思。认真聆听并仔细转达真的是一门艺术,只有极少数的顶尖调解律师才深谙此道。此处的转达并不是机械模仿或者重复对方的意思。这恰好呼应了海明威的话:“大多数人其实并不擅长倾听。”阿兰·德波顿也曾说过:“好的聆听者与好的沟通者一样稀少,同样重要。要想学会聆听,关键在于拥有非比寻常的自信心——一种不偏不倚的能力,否则排山倒海的各种信息会将你原先设定好的各种假想全部推翻。好的聆听者总是对混乱的谈判场面见怪不怪,因为对他们来说,这是一个思考的时间;他们会提前预知一切,也知道所有的一切最后都能恢复成‘出厂设置’。”

最近我调解的案件是一名年轻学生受到人身损害的侵权案件。他因为停车场的门出现故障导致脑部损伤。孩子的父亲激动地控述了15分钟,停车场设施故障导致的侵权对于他的家庭而言意味着什么。他控诉这件事影响了他们正常的家庭生活,也控诉了在事发之后,停车场一方用粗心大意、冷漠无情、接近残忍的态度对待他们,而这一切原本轻易就可以避免!

代理停车场一方的调解律师没有打断这位父亲,而是全神贯注听他把话说完。之后,他首先确认这场事故的严重程度,然后告诉那位父亲,作为一名父亲,他明白即便这次事故对孩子造成的脑部损伤只有1%,这种伤害对他而言也会很痛苦。之后他宣读停车场主声明,停车场一方希望取得这位父亲的原谅,同时也希望受害方能够得到细致周到的照顾,公平公道的赔偿。以往停车场只会对设备进行例行安全检查,但是吸取这件事故的教训,公司开展全新的安全训练和安全调查,严防类似事故的再次发生。这时候,父亲刚开始指责“被告表现的冷漠无情”已经不攻自破,因为被告已经充分表达了他们对受伤孩子的关心。当案件得到控制之后,双方很快达成了和解协议。

聆听可以帮助调解律师了解当事人真正的利益诉求是什么。科学家证实,有超过90%的沟通其实是通过非语言方式进行的。一位金牌调解律师能够从对方律师的肢体语言、语调、选词造句、面部表情等,甚至是从沉默中提取各种有用信息。这样灵活的聆听技巧能够帮助调解律师迅速作出判断,应该在何时、采用何种方式、对何人作出让步。积极聆听——及时反馈——建立信誉——体现尊重。当事人真的超级喜欢看到调解律师认真聆听他们讲话啊!据我观察,当被告律师能精准而清晰地表达原告对案件的看法时,调解的气氛立马就会发生微妙的变化,甚至由敌对关系变为合作关系,或者说,至少双方不再是完全的敌对关系了。

第三,调解技能之三——认真准备。一般来说,律师们总是习惯于寻求预先设定好的救济途径,这在诉讼中无可厚非。不过在谈判中,这种做法不仅会让你跟随大流,而且只能在律师的假设情况与现实情况相互匹配的时候才能起到作用。资质平庸的调解律师在调解过程中总是一成不变,而优秀的调解律师则会提前准备好很多谈判方案,并且从中挖掘出提高谈判效率的妙招。

“你是否将大多数时间花在召开核心会议上?”“是的,我已经准备好了。”“客户是否需要沟通?”“是的,我已经准备好了。”“调解员想要通过决策树的方式进行调解。”“没有问题,我已经准备好了。”

据我观察,一级棒的调解律师能够“妥妥地”适应所有情况,以至于他们看似不费吹灰之力就可以轻松应对各种突发情况。而不那么优秀的调解律师一般拒绝运用他们在开始调解前没有设想过的方式,然而这往往会成为阻碍解决问题的主要原因。

在最近发生的一起涉及证券纠纷案件中,保险公司代表、证券公司员工、公司董事、管理人员以及集团诉讼的代理人等,有超过70人参加了这次例行会谈,律师也认真准备了幻灯片演示。在各方同意的情况下,被告律师首先展示了周密详细的大纲,包括对原告各项损失的因果关系的反驳、被告缺乏主观故意以及案件证据等相关问题。该展示一共进行了两个半小时,当他进行完总结后,我们简单吃过午饭后,接下来轮到原告对被告的陈述进行回应的环节。当我们准备洗耳恭听之时,原告律师却径直走向插座,拔下幻灯机插头,戏剧性地撕碎了他的笔记。他说自己本来可以对被告提出的辩论意见全部予以回应,但是他不打算那么做,他只希望利用大家半小时的时间,认真听他把整件事说清楚。首先他扮演原告,述说自己是如何将部分退休金投入被告募集的基金中去的。随后他又走向证人席,扮演被告,包括基金经理,会计和首席财务官(CFO),他用一种看似中立却又带有邪恶的口吻述说他们是如何操作基金的。他的整个“表演过程”让我们为之赞叹!他不仅成功吸引了在场每个人的注意力,而且还成功说服了基金经理和证券公司法务代表,让他们意识到公司在运营方式上存在致命问题,才让原告不可能避开本该成功避免的技术陷阱。该案很快达成协议予以解决,这与调解律师的精心准备工作密不可分。

认真准备调解程序,不打无准备之仗意味着,把你所有的谈判策略通过最适当的表达方式呈现出来,包括在谈判之前多花些时间与你的当事人进行沟通,提前准备多种多样的观点策略等,同时也要充分利用好当下的社交媒体和互联网技术,达到最好的展示效果。(未完待续)

第四,调解技能之四——感同身受。著名的托马斯-基尔曼(Thomas-Kilmann)冲突方式测验是一个测试,用来检测当人处于一定的同情和自信范围之内满足他人需求的能力,以及如何熟练地确保别人也了解己方需求。在法律上,我们接受的训练是教我们如何用己方论证去打败对方论据。然而这种训练在调解(或谈判)中却无用武之地,因为调解的目标是与对方达成协议。

在我调解的一个重大人身损害赔偿案件中,被告律师用下面一段话进行开场:“我想,如果我们身处法庭,原告律师将代表原告竭尽全力进行辩论,我也会尽我所能进行反驳,那将会是一场巨大的缠斗。所幸我们没有对簿公堂。因此,今天就是我们深深表达歉意的一天,很抱歉这次伤害事件确实发生了;今天也是我们作为合作伙伴共同解决争议的一天;今天是比去法庭更能让双方能取得更好效果的一天。”当我听到一方律师以这样的话作为开场陈述的时候,我想这个纠纷应该会得到圆满解决。果不其然!调解律师需要同理心,而不是同情心,不是去表达你明白他们的生活,感觉到他们的痛苦——因为这听起来有点假,有时候适得其反。

第五,调解技能之五——创造能力。许多调解将纠纷解决最后变成了讨价还价,而忽视可能对双方或者对解决纠纷来说很重要的其他因素。当事人应当从认为自己是不懂法的受害者的错误观念中解放出来,除了追讨债务、以牙还牙、保护他人、促进就业、实现自我以外,还有很多事情值得我们关心。在法庭上,我们也经常如此,把纠纷解决变成了数字分配,整个庭审过程就是在讨价还价。

另一方面,当各自不同、相互互补的利益可以累加形成混合方案时,就会出现创造性的解决方案。例如,在我调解的一件侵害名誉权纠纷中,一方是唱片公司,另一方是慈善组织,唱片公司的调解律师提出一个很有趣的解决方案,比仅仅支付赔偿损失更能满足双方利益。最后,他们把侵权纠纷变成了合作关系:被侵权的艺术家得到满意的赔偿金额,同时他也同意为慈善组织提供相关服务,包括资金筹措,提升知名度等,双方实现互利双赢彼此都很满意。调解律师富有创造性的思维,促使双方达成双赢协议,而这些是无法只通过赔偿金去解决的。在过去十年里,我见证了越来越多创造性解决争议方案是如何成功解决纠纷的,这其中有许多方案,就是由富有创造性思维的调解律师经过充分研究后提出来的。

第六,调解技能之六——自我认知。在一个涉及核电厂的重大环境污染纠纷调解过程中,调解律师给出了非常及时的道歉,虽然并不是针对争议的根本问题,不过及时道歉应有助于熄灭当事人的怒火。此时调解律师应抓住解决问题的机会,及时修正了他的诉讼策略。调解律师似乎有一种能力,一旦意识到好的机会就在眼前,就能巧妙地抓住这个机会、解决纠纷。刚开始,诉讼律师需要适应调解律师新角色,一旦适应新角色,案子处理起来就得心应手了。

优秀的调解律师具有自我认知的能力。他会不断地扪心自问:“我是不是表现得太过野心了?是我思考得太过简单了吗?我投入了太多感情了吗?或者我过于自信了吗?”然而,并不是所有律师能够达到这种类似禅宗的自我认知的境界。不过,调解律师如果拥有这种自我认知能力,根据不同情况提出不同解决方案,可以帮助他们改进调解方案,达到更好的调解效果。

总之,调解律师以谦卑之心、好奇之心去寻求各种信息的反馈,以此来反思他们调解的程序,反思他们与不同性别的人联系的经过,反思他们与来自不同文化背景和种族的人进行沟通的场景。众所周知,美国联邦法官很少会为诉讼律师提供这样的反馈信息,但是如果调解律师就幸运多了,因为他们可以经常从调解员那里获取反馈信息,因此一般不会出现花了很多时间却依然一无所知的情况。

第七,调解技能之七——灵活应变。灵活应变的能力是谈判成功的关键。优秀的调解律师能够根据具体情况调整策略。这在传统谈判中通常意味着耐心,有时也意味着“要么接受,要么放弃”的当机立断的能力。这让我想起了一句谚语:“当你拥有的唯一工具是一把锤子时,你需要把每个问题都变成钉子。”高效的调解律师还拥有很多工具、很多办法,他们知道何时使用一个“支架”就可以达到目的;何时使用附条件的要约就可以达到平衡;何时寻求调解员建议就能够得到支持。

通常,调解律师可以通过使用附条件要约或者运用“支架”工具,成功避免协商谈判过程中出现的僵局。举个例子,双方认为这样的谈判比较好:当对方开价300万时,另一方将价格定为100万;之后他们在100万至300万的范围内进行友好协商。灵活应变的能力在涉及跨文化的案件调解中显得尤为重要。我曾亲眼目睹过一位咄咄逼人的美国律师与一位“深藏不露”的日本律师进行谈判的过程。按照惯例,美国律师先开出一个很高的价格,但是日本律师对此进行猛烈的反击,一点一点地将对方出价中的泡沫撇去,最后抄到底价,达成调解协议。

第八,调解技能之八——自信而不自负。调解并非审判,因此调解中并不存在什么绝对主义的法庭科学的理论支柱,不过调解律师还是需要对案件和当事人的调解目标进行心理建设。调解律师需要坦诚地告知客户在这个案件中他们有什么劣势。而且,一流调解律师还会扭转局势变劣势为优势,从而增强当事人最后解决纠纷的砝码。

我领教过一些一流调解律师像打保龄球一样,将“劣势球瓶”击倒,巧妙地扳回局势,扭转乾坤,翻转了整个纠纷解决的走向。任何时候都不要低估了乐观精神的力量。正如中国人所言,你遇到的困难和阻碍,有时候恰恰就是你遇到过的最好机会。

第九,调解技能之九——耐心和毅力。优秀的调解律师会经常提醒当事人和对方律师,耐心才是解决问题的王道,才是我们赖以解决纠纷的真理。有时候,调解程序花费的时间会远远超过大家的预期,涉及到超过我们想象的非常复杂的内容,例如争议事项、各种问题、程序衔接和后续跟进等。其中,总会出现阶段性的挫折以及无法避免的僵局,但是这些困难最终都会得到克服。

其实很多时候,调解程序会让人感到筋疲力尽,会让人变得暴躁易怒,甚至变得尖酸刻薄,尤其是当调解久拖不决,连回家过节都要一拖再拖的时候。优秀的调解律师往往既充满耐心又能迅速满血复活。他们知道何时应该催促调解员赶紧出结果;何时应该把案件转入诉讼程序解决;何时应该故意拖延一下时间,让案件毫无进展,有时当案件处于“胶着”状态,他们便快刀斩乱麻,迅速解决纠纷。

调解律师的服务清单

以上我们主要介绍了调解律师应当具备的9项调解技能,接下来让我们看看优秀的调解律师如何践行、如何使用这些技能的。以下我会列出调解律师提供的5项服务清单,让我们看看他们可以为当事人提供哪些法律服务,帮助当事人达成何种调解结果。

第1项服务:设计好调解的基本程序。在很多纠纷解决领域,特别是建筑、工程、销售、精神病学等专业性较强的领域中,能够设计出与领域特色相适应的调解程序非常重要,其重要性一点也不亚于实体法部分或者最后达成的协议。因为在调解程序中,调解结果的成败得失与调解程序的合理设计密不可分。

调解律师需要熟悉各个不同类型的替代性纠纷解决的完整流程,同时,他们也明白不能完全听任调解员们设计全部调解程序。虽然实践中有各种各样的调解和仲裁的纠纷解决方式,但ADR仍然是当前最为广泛运用的形式之一。也有许多融合式程序和创新型程序在调解案件中行之有效且大有作为。例如,许多调解发生在当事人起诉之前。中立评估形式、调-裁形式,从调解到仲裁的案件;裁-调形式,从仲裁到调解的案件——以上两种转换也就是所谓的“棒球式仲裁程序”,或者叫做“夜间棒球式仲裁程序”。此外,如果想高效解决案件,必须学会选择使用现代化辅助调解手段,同时将这些手段分别运用到各个具体的程序设计以适应个案需要。真正有天赋的调解律师在调解程序的设计中会起到主导作用,他们不会让调解员或者对方当事人牵着鼻子走。

天才调解律师通常会向对方当事人或调解员提出使用某种调解程序的意见建议,而他们的建议经常被大家欣然接受。因为这些顶尖的调解律师会让每个人都觉得,这就是他们想要的调解程序!道理很简单,因为调解行业不是音乐产业——调解程序并不在乎是谁的原创,关键要看这个程序好不好使。

优秀的调解律师能将调解程序设计成为趋利避害的工具,他们会好好利用它在案件中所处的优势地位,无论这个优势具体是什么,也无论纠纷涉及的当事人是一位金主,还是遇到了聪明绝顶的调委会;无论纠纷是一早就进行了信息互通,还是事发后在现场对方就进行了直接交谈;或者是各种尝试都失败了,又退回采用“石头剪刀布”这样的原始方式解决纠纷。

在一件重大的调解案件中,涉及到某产业的三大公司的3位巨头,他们聘请的调解律师几乎各个都是一等一的高手,不过律师们意识到一个问题,传统的调解程序在此案中无法发挥作用。因此,其中一位律师提出重新设计新的程序,而这个想法最后被其他两位律师以及3位行业巨头所接受。在这个程序中,我的工作主要包括以下五项内容:

首先,3位律师签署了15页的保密协议,规定了他们在调解程序中的独立地位;其次,我找到一位专业的会计师来配合我的工作;再次,我与这位会计师一起,用1天时间共同会见3家公司的CFO,我们根据调解程序赋予的权利向他们提出许多问题;之后,我与3家公司负责人分别会见,了解他们的原则立场以及真实想法;最后,在与三方律师进行1小时磋商后,他们授权我作为调解员,提出调解程序的选定方案。

很快,我提出的调解程序方案被三方当事人欣然接受,从而成功避免了一起耗时3个多月、涉及几十亿美元的纠纷进入诉讼。

(译者单位:华南农业大学)

责任编辑:ang
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