任浩纲律师
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律师文集
劳动合同法专题讲座一
作者:任浩纲      日期:2008-03-27
劳动合同的解除与终止 关于劳动合同的解除终止,首先需要明确解除与终止的区别 这是两个完全不同的法律概念。劳动合同的解除是指劳动合同订立后,全部履行完毕前,因某种原因导致一方或双方提前消灭劳动关系的法律行为。 而劳动合同的终止,是指劳动合同期限届满或者有其他法定情形出现导致劳动合同关系消灭。关于终止,后面我们将会谈到,在《劳动合同法》中,劳动合同的终止只有法定终止,不再适用约定终止,在新法实施后,即使约定了终止条件也是无效约定。 关于劳动合同的解除: 下面我们就来进行关于劳动合同解除的主要法律条文的理解(结合幻灯片) 一、协商解除:(第36条) 需要提请注意的是:虽然是协商解除,但谁先提出最为关键!即这里有个主动被动的问题。如果用人单位提出则必须依法支付经济补偿金;如果劳动者提出则用人单位无需作出经济补偿,且劳动者因此造成用人单位损失的还须承担赔偿责任。这点在《劳动合同法》第45条第2项中实际有了明确规定。 二、用人单位即时通知解除(又叫过失性解除,有6种情形)(第39条) (1)试用期解除 这里问题有两个:1、什么是录用条件;2、如何证明不符合录用条件。 录用条件一般是指劳动者的年龄、性别、文化程度、专业知识、技术水平、工作经历、业务能力、身体状况等,结合目前的教育普及程度和市场竞争激烈的现实情况,将能力要素作为录用条件是明智的,如市场开拓能力、沟通协调能力等,但能力条件的描述应当细化明确。 如何证明不符合录用条件?作为用人单位,原则上应当做到以下4方面工作: 1、要对录用条件事先进行明确界定; 2、要对录用条件事先公示; 3、要做好试用期考核工作;(不考核就缺乏不符合录用条件的证据) 4、员工不符合录用条件,企业应及时解除劳动合同。 特别提醒: 1)不符合录用条件不等于不能胜任工作; 2)以不符合录用条件为由解除劳动合同只有在试用期可用,过期则企业就无法再以此为由解除劳动合同。 (2)劳动者严重违反规章制度时解除 这里主要涉及单位内部规章制度的合法有效问题和对劳动者违反规章制度达到严重程度证明问题,提醒:依法定程序制订内部规章制度,对“严重程度”给予细化规定,宜以书面方式予以明确。 (3)劳动者给单位造成重大损害时解除 本项需要三个构成条件:行为、后果、因果关系。即: 1、员工存在严重失职、营私舞弊,未尽职责的严重过失行为;或存在利用职务之便谋取私利的故意行为; 2、给用人单位造成了重大损害; 3、两者间存在因果关系。 关键在于:何种程度的损害叫做“重大损害”?根据《劳动部办公厅关于<劳动法>若干条文的说明》的规定,“重大损害”的界定权在用人单位,因此企业应当在制定规章制度时将“重大损害”作出明确的界定,否则,这个界定权就会转移给仲裁庭或法院,从而使自己陷入被动。 (4)劳动者兼职时解除 这是《劳动合同法》相比原《劳动法》所作的用人单位可以随时通知解除劳动合同的新规定。包括两种情况: 1、其兼职行为对完成本单位的工作任务造成了严重影响; 2、或其有兼职,用人单位提出异议,劳动者拒不改正的;此种情形下,如果劳动者改正,用人单位就不可以解除劳动合同。 由于举证难,应如何应对?最简便的应对方法是:在劳动合同中约定或在规章制度中事先做出规定,将兼职行为本身作为严重违反企业规章制度的行为,一经发现就可以解除劳动合同,这样就可以依据“严重违规”来解除劳动合同,而不再劳神费力对适用本规定承担举证责任。 (5)订立无效劳动合同解除 本项也是《劳动合同法》相比原《劳动法》所作的用人单位可以随时通知解除劳动合同的新规定。顺便说一下,此情形一方面属于无效劳动合同情形,其确认权在仲裁机构或法院,一方面这里又规定属随时解除情形,在适用上有矛盾之处,学界目前对此尚存有争议。另外,此情形在《合同法》第54条第2款被规定为可变更可撤销合同,但在这里却被直接规定为无效合同,足见这种特别规定是对合同法的突破,但其仅适用于劳动合同法领域! (6)劳动者被追究刑事责任时解除 我们需要了解:什么叫做“被追究刑事责任”?主要是指以下4种情形: 1、被检察院免于起诉的; 2、被法院判处刑罚的(包括主刑5种,附加刑3种,无论是独立适用还是附加适用); 3、被法院依据刑法第37条(即:非刑罚性处罚措施的规定)免于刑事处分的; 4、另,原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第31条的规定,劳动者被劳动教养的,用人单位可以解除劳动合同。 [案例]下面我们来看一个关于单位规章制度制订程序不合法的后果的仲裁案例 (结合幻灯片) 这个案例提醒我们:用人单位必须严格按照新法第4条的规定制订内部规章制度。 三、用人单位预告通知解除劳动合同,(即非过失性解除,有3种情形)(第40条) 这是关于劳动者本身并不存在过失的情形下基于特定情况企业的单方解除权的规定。 本条中规定的用人单位可以不预告通知而以额外支付劳动者一个月工资的形式单方解除劳动合同是《劳动合同法》相对于原劳动法的新规定,是对用人单位在符合预告解除的法定情形下行使劳动合同的单方解除权的替代方式,暂且称之为:代通知金。同时注意,此时这个被解除劳动合同的类型指无固定期限劳动合同,并且,据本条解除时,需要支付经济补偿金。 结合后面我们将会谈到的赔偿金,这里要注意:在本条规定的用人单位预告通知解除即非过失性解除的情形下,用人单位即使没有提前30日通知劳动者,也不适用2倍于经济补偿金的赔偿金规定,而只需按本条规定支付一个月工资的代通知金即可。 (1)劳动者患病或非因工负伤时解除 这里要注意两个问题: 1、法定医疗期内是不能适用本项单方解除劳动合同的,否则就是违法解除。 2、按相关规定,企业要证明劳动者不能从事原来的工作,程序上需要经过劳动能力鉴定! (2)劳动者不能胜任工作时解除 这里要注意: 1、是否胜任,举证责任在用人单位, 2、有个过渡,即不能直接解除,而需要先经培训或调岗后还是不能胜任工作方能解除。 因此建议:明确工作量及岗位职责,保留相应培训资料及凭证。 (3)劳动合同无法履行时解除 这里注意: 1、客观情况发生重大变化是指发生不可抗力或出现导致劳动合同全部或部分条款无法履行的情况,如企业迁移、被兼并、被上级主管部门撤销等。 2、必须先经协商程序,经协商不能方能行使解除权,否则是违法解除。 需要强调的是,即使具备上述情形,即第40条规定的这3种法定情形,用人单位似乎已取得了单方解除权,但用人单位行权却要受到第42条规定的6种除外情形的强制性约束。 四、企业经济性裁员的解除情形(第41条) 这里主要谈谈新旧法的变化。 相比原《劳动法》,《劳动合同法》修改了裁员的规定,表现在三个方面: 一是增加了2种用人单位可以裁减人员的法定情形。增加的两种即: (1)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的; (2)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。 二是放宽了用人单位裁减人员的程序要求。新法规定:应当提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,并向劳动行政部门报告的裁员需要达到一个比例:用人单位需要裁员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的;相反,达不到这一比例标准的,就无须按照以上规定程序进行裁员。 三是《劳动合同法》在用人单位裁员中应当承担的社会责任作了两个补充规定: 一是补充规定了裁员时,应当优先留用3类人员,即: (1)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的; (2)与本单位订立无固定期限劳动合同的; (3)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的(这一规定充分体现了新法以人为本的理念)。 二是细化了关于用人单位裁员后在6个月内录用人员的,应当优先录用被裁减人员的规定,即:新增了通知程序,规定:应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 但同时,《劳动合同法》第42条对企业裁员作出了除外规定,六类人员不得裁减,请大家自行参阅第42条。 五、用人单位不得解除劳动合同(有6种情形)(第42条) 本条易于理解,由于时间关系,这里就不复述法律条文。 (以下6个法条略过) (1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;  (2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;  (3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;  (4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;  (5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的; (6)法律、行政法规规定的其他情形。 提请注意3点: 1、其中的第5项:“在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的”员工,单位不得与之解除劳动合同,这是新法在延续原《劳动法》、《职业病防治法》的相关规定的基础上作的补充规定,是个新规定。这里的法定退休年龄是指现行有效由国务院规定的退休年龄,即男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。 2、本条的实际适用必须结合第45条的规定,用人单位只有当劳动者所具备的上述6种情形消失后或符合第45条规定时,方能对符合条件的劳动者依据非过失性解除劳动合同及经济性裁员的规定解除劳动合同。 3、需要特别强调一下:这6种用人单位不得解除劳动合同的情形实际上是相对的。劳动者即使存在这6种法定情形,用人单位也只是不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同,但仍可以依据《劳动合同法》第39条(关于过失性解除)的规定解除。如果劳动者同时存在第42条和第39条的情形,用人单位就可优先适用第39条规定,随时通知解除劳动合同。这一原则在原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第30条中也有明确规定。这些规定反映出立法对用人单位和劳动者双方利益保护的平衡。 六、劳动者单方解除劳动合同(集中在第37、38条) 按是否需要通知及通知时限,大致分3类。 (1)提前通知解除 这是最普遍适用的一种,即提前30日通知。 (2)随时通知解除 这仅限于试用期内劳动者单方解除,即提前3日通知。 (3)无须通知立即解除:这是新法新规定,仅适用于第38条第2款,即:用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。 请注意:这里讲的是劳动者解除权行使的类型的不同,但其单方解除权行使的对象,即劳动合同的类型,却是无限制的,即任何三种类型的劳动合同,立法都允许劳动者按法定方式单方解除。这一点与用人单位单方解除的规定有显著不同。 七、劳动合同的终止,有6种情形(第44条) (以下法条略过) (1)劳动合同期满的;   (2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;   (3)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;   (4)用人单位被依法宣告破产的;   (5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的; (6)法律、行政法规规定的其他情形。 谈到劳动合同的终止,首先我们需要弄清劳动关系和劳动合同的关系。在立法表述上,无论劳动关系和劳动合同的关系问题还是劳动合同的终止问题都有大变化,值得重视。 关于两者关系的立法变化: 根据原《劳动法》,劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。《劳动合同法》调整了《劳动法》的有关规定,规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”,“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”,“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立”。可以看出,新法反复强调,引起劳动关系产生的基本法律事实是用工,而不是订立劳动合同。订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务,是对双方存在劳动关系的确认,也是证明劳动关系的重要证据之一。同时,这一新规定也意味着,即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同,只要存在用工行为,劳动关系即已建立,这种变化,其目的是加强对事实劳动关系中劳动者权益的保护。 目前,劳动主管部门将部分企业与其职工先解除合同再续签的做法明确界定为“违法行为”,其根源就在于双方的实际用工关系并未因合同解除而消灭! 关于劳动合同终止的立法变化: 原《劳动法》规定的劳动合同终止包括两类,法定终止和约定终止。基于在《劳动法》的实施中,一些用人单位随意与劳动者约定劳动合同终止条件,并据此终止劳动合同,使无固定期限劳动合同提前消灭,不能真正起到维护劳动者就业稳定的作用;同时,对于劳动者退休、死亡或者用人单位破产等情形下,劳动合同如何处理,之前法律没有作出规定。因此,《劳动合同法》从三个方面调整了劳动合同终止的规定: 一是取消了劳动合同的约定终止,规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。约定终止条件的,约定无效。 二是增加了劳动合同法定终止的情形,即劳动合同终止的法定情形除劳动合同期满(包括固定期限劳动合同期满,以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同因该工作任务完成而期满)外,还包括以下5种: (1)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(需要提醒的是:企业聘用已享受养老保险待遇的劳动者(也可以是离退休人员),应与其签订聘用协议,并对各自的权利义务作详尽的约定,因为双方的关系不是劳动关系而是劳务关系,如果发生纠纷,不适用劳动法。) (2)劳动者死亡,或者被法院宣告死亡或者宣告失踪的; (3)用人单位被依法宣告破产的; (4)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的; (5)法律、行政法规规定的其他情形。 三是增加了终止劳动合同的限制情形。这里简单介绍一下《工会法》的规定: 《工会法》规定:基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其劳动合同期限自动延长,延长期限相当于其任职期间;非专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其尚未履行的劳动合同期限短于任期的,劳动合同期限自动延长至任期期满。但是,任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。 另外,原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)、《工伤保险条例》、《职业病防治法》等法律、行政法规都有相应规定,由于时间关系,此处不再一一介绍。 这里重点提醒一下劳动合同期满终止的一个具有普遍性的实务操作问题: 需要注意:,劳动合同到期后,并不必然等于劳动关系终止。实践中主要体现在劳动合同期满,劳动者仍在原单位工作岗位上履行原来劳动合同规定的权利义务,用人单位未表示异议,也不与劳动者续签劳动合同,往往超过一定的时限用人单位才提出劳动合同终止而引发纠纷。对此,劳动部的《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《关于违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》、《关于用人单位不签订劳动合同,员工要求经济补偿金问题的复函》等部门规章以及最高院的司法解释[《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》]都已经明确:劳动合同期满后,劳动者在原单位继续工作的,两者之间就形成了事实劳动关系。 因此建议:无论用人单位是否具有告知义务(对此,现行法律没有明确规定,但有些地方立法作出了明确规定)都有必要在劳动合同期限届满前一定时限内(一般为一个月)提前明确告知劳动者是续签劳动合同还是终止劳动合同。 任浩纲律师 原创版权,未经同意,严禁转载