郑晓静郑晓静——西南政法大学继续教育学院讲师，司法研究中心研究员。
2003年书记员制度改革推行以来，学界有人提出书记员不再是法官的预备队的观点。本文从改革的成效入手对此进行了批评，并从过去、现在和将来三个维度论证了书记员仍然是法官的预备队。
书记员是审判工作的事务性辅助人员，是法院司法人员重要组成部分，主要负责审判庭记录并办理有关审判的其他事项。随着法院审判、人事管理等各项改革的不断深化，书记员制度改革成为司法改革的重要组成部分。上世纪90年代末，我国开始实施书记员制度的试点改革。2003年10月27日，中组部、人事部和最高法院联合颁布《人民法院书记员管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）。这是书记员制度改革的重要文件，改革的核心是打破“铁饭碗”，实行聘任制，同时打破过去的书记员-助理审判员-审判员的晋升模式，聘任制书记员实行单独序列管理，不再过渡为法官。三天后，贺卫方先生发表了题为《书记员不再是法官的预备队》的文章，贺卫方：“书记员不再是法官的预备队”，载《南方日报》2003年10月30日。指出书记员制度改革方案出台后，书记员将成为法院工作人员中的独特群体，而不再是法官的预备队，只是始终从事纯粹技术工作的专门人员。贺文把书记员与法官的职业进行了区分，但把两者割裂开来，而没有看到书记员与法官在当下中国法治环境下的天然契合与转换。本文从改革成效、比较法视角、职业特点三方面进行分析，对贺卫方先生关于“书记员不再是法官的预备队”的观点进行了批评，进而基于中国国情，从过去、现在、将来三个维度论证书记员仍然是法官的预备队。
一、书记员不再是法官的预备队？
书记员制度改革到底改了什么，是否真的使书记员不再是法官的预备队？其他国家及地区是否禁止书记员晋升为法官？书记员与法官职业是否存在天然的鸿沟而没有转换的渠道？从这三方面可以反驳贺卫方等人的观点。
（一）书记员制度改革的成效
长期以来，书记员管理混乱，规范欠缺，职责不清，缺乏晋升标准，给法院管理工作带来四大难题：第一，书记员队伍不稳，整体素质不高；第二，录用标准混同，人才资源浪费；第三，法官队伍膨胀；第四，法官与书记员比例失调，审判工作受到影响。苏泽林：“在《人民法院书记员管理办法（试行）》新闻发布会上的讲话”（2003年10月27日），http://www.chinacourt.org/public/detail.php？id=87246.本文引用的网络资源皆于2008年4月14日最后访问。为解决上述难题，国家实行书记员制度改革。其主要内容是：明确书记员的职责，将书记员工作职责界定为以法庭记录为主的审判事务性辅助人员；实施单独的书记员管理办法，对新招收的书记员实行聘任制公务员的管理模式；解决书记员的编制和职级晋升问题，保持书记员队伍数量上的稳定。书记员管理体制改革的核心是建立书记员单独序列。《管理办法》出台之前各级法院录用制书记员，最高人民法院通过四种渠道消化，参见“打破铁饭碗聘法院书记员”，http://news.sina.com.cn/c/2003-10-28/08321005506s.shtml.现有书记员中具有大学本科以上学历并通过国家司法考试的，可按程序，请任命为法官。这部分书记员有13888人，占31%.估计在将来一至两年内有可能转任为法官的，占现有书记员队伍的20%左右。现有书记员中具有大专学历的有24538人，占53%，其中绝大部分可以通过一定的考核、考试程序转任为法官助理。无法转任为法官或法官助理，但能够胜任书记员工作的，可以继续从事书记员工作。这部分书记员可能占现有书记员队伍的15%.对于剩余5%左右的书记员，可以转岗、调离或予以辞退。可转任法官、法官助理、继续当书记员或从事其他职位。对《管理办法》出台后新进的书记员实行聘任制和合同管理，并实行单独序列管理，不再向法官过渡。这被称为我国干部人事制度改革的一项创新。
规定聘任制书记员不再向法官过渡，在当前中国根本无法实施。《管理办法》第7条规定：“人民法院在国家核定的编制内依据书记员员额比例确定书记员专用编制。法院录用或调任其他工作人员，不得以任何理由挤占书记员专用编制。”这既确定了聘任制书记员是国家核定编制内的在编人员，又强调了书记员编制的专用性。但实际上，大多数聘任制书记员是编外人员，拿临时工工资，工资不到录用制书记员的一半，这部分书记员在实践中被改称为“聘用制书记员”。既然正式编制都没有，所谓在书记员序列内晋升职级就是一句空话。这种“临时工”式的聘用制书记员没有经济收益，也没有发展前途，既不能在书记员序列内晋升职级，更不能过渡为法官，只要有其他路子或通过司法考试，很多会辞职，仅把书记员的工作作为获取经验的跳板。这就使得书记员的队伍很不稳定，流动性大。例如，重庆市基层法院近年招聘的无编制聘用制书记员，如走马灯似的换个不停，法院一直在等最高法院下达专门的事业编制书记员名额，但至今未下达。另一些法院，如贵州省某些基层法院，新进书记员都有正式编制，与录用制书记员一样，进入法院要参加公务员考试，只要通过司法考试，这部分聘用制书记员可以任命为法官。所谓具有创新意义的改革举措，即聘任制书记员，单独序列管理，不再向法官过渡，从实践的推行情况看来，是不成功的，遭到实践的修正，要么异化为临时招聘，要么与录用制书记员一样，可以过渡为法官。
根据《法官法》第12条的规定，《法官法》第12条规定：“初任法官采用严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试取得资格，并且具备法官条件的人员中择优提出人选。人民法院的院长、副院长应当从法官或者其他具备法官条件的人员中择优提出人选。”通过司法考试的书记员是有资格也有条件被任命为法官的，而不能因其在《管理办法》出台后进法院当了书记员，就不准晋升为法官。就中国目前的情况而言，同样是法科毕业生，同样通过司法考试，一个能当法官，一个一辈子只能当聘任制书记员，是不公平的。四川省泸州中级法院曾经是最高法院书记员管理制度改革的试点法院，该制度曾一度被当作典型向全国法院推广，但近年泸州中院的书记员多次罢工，罢工原因是书记员通过司考多年仍无法任命为法官。何志辉：“有感于书记员、法警罢工”，hezhihui.fyfz.cn.禁止聘任制书记员晋升为法官，会造成部分地区尤其是西部地区基层法院的一种怪现象：一方面，法官大量流失，以至于出现“法官荒”如见2007年11月19日开始《法制日报》的系列报道“中国西部法院法官荒调查”。这些报道对宁夏、内蒙、新疆、青海、甘肃、贵州、陕西、云南、四州、广西等西部地区法院的法官荒问题进行了深度报道。；另一方面，通过司法考试，完全符合法官条件的书记员仍滞留在书记员岗位上，以致某些法院出现“抱着金山哭穷”的现象。所以，一概禁止聘任制书记员晋升为法官，窒息了书记员发展的空间，也会造成优秀书记员流失，使书记员队伍更不稳定，这种做法是盲目的不科学的。
试图通过限制书记员向法官过渡，以解决法官队伍膨胀与书记员队伍不稳定的问题，是改革思路的错误。法官选任条件偏低是法官队伍膨胀和法官素质较低的根本原因，中国在建国后相当长时间，没有设立通过考试途径选任法官的制度，几乎什么人都可以进法院，先从书记员干起，熬到一定年限，自然晋升为助理审判员和审判员。这种没有选拔标准的自然过渡模式，是导致法官队伍总体素质偏低的根本原因。要从根本上解决问题，应进行法官制度改革，尤其实行严格的法官选任制度，以提高法官素质；并辅以法官员额制度，以控制法官数量。既要拓宽法官来源渠道，不管是出身书记员、法官助理，还是律师、法学教师，只要符合法官选任条件，都有资格参与竞争入选为法官；同时要控制法官数量，从众多优秀竞争者中，选拔为数较少的优秀者任命为法官，才能最终保证法官素质。
（二）比较法视角
从比较法视角来看，多数国家和地区并未绝对禁止书记员晋升为法官。例如美国，法院书记员（law clerk）、法庭记录员、秘书的分工非常明确，法庭记录员（Court Reporter）专门负责庭审记录，秘书专门负责法院行政事务工作，书记员是法官的助手。法官们根据自己的需要，从各个法学院获法学博士学位的毕业生中录用书记员，书记员协助法官工作，主要包括法律研究、准备法官开庭备忘录、为法官草拟演讲稿、草拟法律意见、编辑校对法官的判决和裁定、查证判决所引的注解、讨论案件所涉法律问题、为法官提供相关学术研究成果和研究动态。任光焰：“论人民法院书记员制度及其完善”，四川大学法律硕士学位论文，2005年，第5-6页。许多优秀的法学院毕业生，往往选择给有名法官作书记员作为职业生涯的第一步，这样他们可以参与法官的判案过程，得到在法学院无法获得的实务经验，这相当于一种特殊职业训练，为他们今后执业作准备。美国法官又从具有丰富执业经验的律师中经层层筛选产生，我认为可以这样概括美国法官的成长经历：书记员——执业律师或大学法学院教师兼执业律师——法官。
又如中国台湾地区。台湾《法院组织法》第22、38、52条分别规定了台湾地方法院、高等法院、最高法院书记官的设置与职责，各级法院都设书记处（厅），置书记官长一人，书记官分一等书记官、二等书记官、三等书记官，并对各等书记官的职级进行了规定。书记官职责是分掌纪录、文书、研究考核、总务、资料及诉讼辅导等事务，并得分科、分股办事，科长由一等书记官兼任；股长由一等书记官或二等书记官兼任，均不另列等。如台湾《法院组织法》第22条规定：“法院设书记处，置书记官长一人，荐任第九职等至简任第十职等，承院长之命处理行政事务；一等书记官，荐任第八职等至第九职等；二等书记官，荐任第六职等至第七职等；三等书记官，委任第四职等至第五职等，分掌纪录、文书、研究考核、总务、资料及诉讼辅导等事务，并得分科、分股办事，科长由一等书记官兼任，股长由一等书记官或二等书记官兼任，均不另列等。前项一等书记官、二等书记官总额，不得逾同一法院一等书记官、二等书记官、三等书记官总额二分之一。”类似的规定参见第38条、第52条。 台湾书记官属于国家公务员，可以晋升为书记官长，还可以通过参加法官、检察官、律师资格考试，脱离书记官队伍后从事法官、检察官等职业。任光焰：“论人民法院书记员制度及其完善”，四川大学法律硕士学位论文，2005年，第7页。
不论是在美国还是在中国台湾，都把书记员工作视为法学教育的延长，作为实际工作经验获取的特殊阶段，得到特殊的职业训练的机会，以利于今后顺利从事律师或从事法官、检察官工作。中国与美国差距较大，我们可以参考台湾地区书记官的管理模式。台湾的书记官仍然是国家公务员，并没有改革成聘任制；台湾书记官的晋升分为两种渠道：一是可以在自身序列内晋升，从三等书记员为晋升二等书记官，从二等书记官晋升为一等书记官，最后任书记官长；二是书记官可以参加法官、检察官、律师资格考试，脱离书记官队伍后从事法官、检察官等职业。这其实就是大陆对录用制书记员的政策，录用制书记员既可以按照《管理办法》的规定在自身序列内晋升，而只要通过司法考试，也可以晋升为法官。
因此，没有必要对新进书记员采用聘任制与合同管理的模式，更不应限制符合法官选任条件的聘任制书记员转为法官。在中国目前法学教育和法律职业制度下，书记员工作是未来法官重要的积累实践经验阶段，弥补了法学教育对法律技能技巧培养的不足，为未来成长为合格的法官作准备，书记员作为法官的预备队在目前的中国是有存在价值的。
（三）书记员到法官职业的转换
学界其实有人看到了书记员与法官职业的联系与转换，苏力在《送法下乡》一书中把书记员纳入法官范畴进行研究，将法官界定为法院内部有书记员以上职称的在法院工作的人员。苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第327-328页。法院特别是基层法院的书记员，许多时候扮演着助理审判员的角色，参加案件审理、讨论和裁决，审判员或助理审判员与书记员之间存在一定的“师徒”因素。大部分书记员通常会逐步被提升为助理审判员或审判员。在民众甚至法院工作人员眼中，书记员与助理审判员或审判员没有多大区别。在1995年前，法官大多数是从有资历有能力的书记员中自然过渡而来，至少到2002年，法院系统能通过考试晋升为法官的大多数也是书记员。目前，全国大多数法院，录用制书记员通过司法考试，就可以任命为法官，这些书记员出身的法官往往成为办案的“多面手”，既能办案又能记录。
从目前来看，只有司法考试才是真正挡在书记员通往法官之路的“高墙”，只要通过司法考试，书记员可以顺利地实现从书记员到法官职业的转换。必须强调的是，并不是2003年实行书记员制度改革，才使书记员不能自然过渡为法官的。从书记员到审判员的自然过渡早在1995年实行初任审判员考试制度后就被切断，从2002年实行统一司法考试制度后，要想实现从书记员到法官的蜕变就难上加难了。通过国家司法考试成为担任法官的必要条件。书记员如果通过司法考试，同样具备担任法官的资格，而不能由于其是书记员出身就被排除在法官大门之外。由于书记员与法官的工作最接近，书记员晋升为法官的条件最有利，书记员出身的法官更能胜任工作。因此，在同等选拔条件下，书记员会更多地进入法官队伍。但不能把法官队伍膨胀、法官素质较低的原因笼统地归结于书记员。优秀书记员晋升为法官，有利于提高法官素质；倘若优秀的书记员可以晋升为法官，也会吸引更多的优秀人才进入书记员队伍。因此，书记员可以成为法官的后备军，这完全不影响法官的职业化和精英化发展方向，甚至还可能对此有促进作用。关键在于，法官制度设计应保障优秀的书记员可以晋升为法官，而法官的选任标准必须更为严格。
二、书记员仍然是法官的预备队
（一）书记员过去是法官的预备队
建国后比较长一段时间以来，书记员是法官的预备队，审判员的任命是从助理审判员中选任，而助理审判员是从书记员中选任，从书记员到助理审判员再到审判员成了书记员自然而然的晋升模式。这种自然晋升模式，没有固定的法律素养衡量标准，学历要求不高，是造成当时法官素质偏低的原因之一。根据苏力的调查，基层法官队伍大致有下面三个来源：一是正规院校来的学法律的或非法律的毕业生，包括大学本科和专科，但这些人数量很少，在绝大多数法院，这类人数都不到10%；二是从当地招考或政府其他部门调入法院的，这些人数大约有30%；复转军人，大约超过50%.苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第329页。这些法官绝大多数不是正规法律院校出身，主要从军队转业干部安置，或者是从社会招聘，基本上是先进法院，后学习法律。在基层法院，复转军人进法院，一般是排长“套”书记员，连长“套”助理审判员，营长以上“套”审判员。同上，第331页。从政府其他部门调入法院的也是一样，能“套”则“套”，不能“套”的与法院招考的人员一样，先从书记员干起，到一定年限自然晋升为助理审判员。由于在当时没有实行严格的考试制度，法官的选任也没有什么标准，几乎什么人都可以进法院当法官并且是边干边学。当时各级法院把书记员分散在各业务庭，业务庭的法官对书记员“传、帮、带”， 通过此种办法培养出来的法官比“套”级别的法官更具有业务上的明显优势：书记员接近审判工作，熟悉审判工作的全过程，使书记员工作成为实际意义上的法官的上岗培训；法官与书记员之间“师徒”式的管理模式便于对书记员进行培养指导，使书记员上手更快，有助于提高今后的审判能力。 即使1995年两院系统开始分别建立起初任法官、初任检察官考试制度与选任制度，但从当时国情来看，由于国家经济不发达，案件比较简单，对法官素质要求不高，国民教育不可能满足全国所有法院对高素质法官的需求，初任法官考试题目比较容易，也使一批考试合格的书记员通过考试进入法官队伍，充实了法官力量。
（二）书记员现在仍然是中国法官的预备队
随着市场经济的发展，高等教育走向大众化，对法官素质要求日益提高，实行严格的法律职业准入制度势在必行。从2002年开始实行国家统一的司法考试，法官、检察官、律师实行统一的法律职业准入制度，提高了法律职业的门槛。司法考试难度大，过关率低历年司法考试通过率情况如下：2002年 7.7%，2003年 11.12%，2004年 11.22% ，2005年 14.39% ，2006年 14.4%.迄今为止，全国共组织实施了6次国家司法考试，19万多人通过，通过率为13.8%.2007年全国共有5.8万多人通过考试获得法律职业资格，通过率为22.39%，比上年增长7个百分点。参见“司法考试开考6年19万人顺利过关”，http://www.legalinfo.gov.cn/misc/2008-01/11/content_779488.htm.，成了名副其实的“中国第一考”，是法院工作人员晋升法官的主要阻碍，也是法科学生圆法官梦的第一难关。随着国家高度重视发展法学教育，为法治建设培养了大批法律人才。截至2006年底，设立法学本科专业的高等院校已达603所，在校的法律专业本科生接近30万人。有法学硕士学位授予权的高等院校和科研机构达333所，有法学博士学位授予权的高等院校和科研机构29个，有13个法学教育机构设有法学博士后科研流动站。经过近30年的恢复、重建、改革和发展，一个以法学学士、硕士、博士教育为主体，法学专业教育与法律职业教育相结合的法学教育体系已经形成，基本适应了建设社会主义现代化国家的需要。中华人民共和国国务院新闻办公室：“中国的法治建设”，2008年2月，北京。
大批应试能力强的院校派人员进入了法官队伍，其拥有本科、硕士甚至博士法学学位，法学理论功底扎实，专业性强，但生活阅历、社会阅历不丰富，从事法律工作时间短，执业经验不足，担任法官并不一定能够适应审判工作需要。这批高学历的法律人如何成长为合格的法官呢？本文认为，应该在司法实践中锻炼司法能力，就目前来看，中国法院系统与审判工作最贴近的是审判事务性辅助工作即书记员工作。书记员作为审判工作的事务性辅助人员，以笔录形式直接参与司法全过程，从立案到结案，在审判过程不同的阶段，书记员从事不同的工作，参与审判全过程。经年累月的记录，长期的旁观揣摩、耳濡目染，对审判程序烂熟于胸，对法则的领悟更为准确，也能使高学历的书记员把理论与实践结合，把知识转化为能力，融会贯通，更快成长为合格法官。以往低学历的书记员任法官，既能庭审记录又能审理案件，今天高学历的未来法官，能在书记员的岗位上锻炼成办案的多面手。并且高学历法律人当书记员不是一种人才的浪费，而是人才培养的一个必经阶段，在书记员的岗位上实现从书本到实践的飞跃，使之今后更能胜任审判工作。从书记员到审判员，是最经济的，也是符合国情的法官培养道路。本文并不否认初任法官要到法官学院培训，但最重要的上岗培训是实践，司法最明显的特征在于实践，美国的霍姆斯大法官曾经说过：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”
2002年部分法院试点从国外引进法官助理制度，随后提出逐步建立法官助理制度如《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》第34条规定：“推进人民法院工作人员的分类管理，制定法官、法官助理、书记员、执行员、司法警察、司法行政人员、司法技术人员等分类管理办法，加强法官队伍职业化建设和其他各类人员的专业化建设。建立符合审判工作规律和法官职业特点的法官职务序列。在总结试点经验的基础上，逐步建立法官助理制度。”。法官助理是指协助法官从事审判业务的辅助人员。法官助理与助理法官有本质的区别，助理法官是法官，法官助理是审判辅助人员，是法官的助手，不具有审判权，承担着协助法官处理审判辅助性事务的职责。可见，法官助理实际上从事的是以往书记员所从事的工作，因此，本文认为法官助理是新时期的书记员，是书记员与法官之间的过渡阶段，是新形势下法官的后备军。从书记员到法官助理再到法官，或从法官助理到法官，是当代中国法院的法官成长所要经过的路径，正如以往从书记员到审判员一样。书记员或法官助理的工作经历让未来的法官上了非常独特的“社会大学” ，这种特殊的上岗前的职业培训对培养未来的法官是非常重要的，未来的法官把他们任书记员或法官助理的这段经历，作为重要见习期，培养能力增长阅历。这能整体提高法官队伍的业务水平，并在法院内部形成了良性的人才培养机制，既利于调动书记员法官助理工作的积极性，也有利于审书配合，提高审判质量。
（三）书记员将来仍然是中国法官的预备队
中国法官不是空降兵，主要从法院内部培养。中国的社会环境和法制环境，不具备法律职业之间良性流动的条件。法律职业，从狭义上说，主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业；从广义上讲，泛指一切受过法律专业训练、从事法律工作的人员，还包括法学教师、法律研究人员、司法辅助人员。在英美法国家，法官从法律职业的精英中产生，尤其是从优秀的律师和大学教授中选拔，形成了法律职业之间良性流动，法官德才兼备，倍受尊重。鉴于中国社会制度、文化制度、法律制度的实际情况，还不可能完全做到法律职业之间自由流动，从律师和高层次的法律人才中选任法官，在中国法官队伍中仅占极少部分，中国法官主要从法院内部培养，法官主要在法院内部流动，它包括法院内部不同序列之间流动和上下级法院之间的流动。中国法院正在探索法官上下级法院之间的流动。如二五改革纲要提出：改革法官遴选程序，建立符合法官职业特点的选任机制。探索在一定地域范围内实行法官统一招录并统一分配到基层人民法院任职的制度。逐步推行上级人民法院法官主要从下级人民法院优秀法官中选任以及从其他优秀法律人才中选任的制度。加强不同地区法院之间和上下级法院法官的交流任职工作，推进人民法院内部各相近业务部门之间的法官交流和轮岗制度。但是法院内部不同序列的流动仍然是法官来源的主要途径。
为了提高法官素质，法院正在推进司法改革，加强法官职业化建设。所谓法官职业化，是指法官以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能和职业地位。法官职业化建设包括改革法官遴选制度、实行法官员额制度、推行法官助理制度、实行书记员单独系列管理制度等。法官职业化建设是一个系统工程，它不可能一蹴而就，也不能对现行体制推倒重来，只能在现有基础上稳妥渐进地进行。这就说明，短期内不可能实现英美法系法律职业之间的良性流动，也不可能实现中国法官精英化。在未来相当长一段时间内，法院内部不同序列的流动是培养优秀法官的主要形式。优秀的书记员只要通过司法考试，具备法官任职条件，又有法官编制，可以从书记员序列流动到法官序列。从这个意义上说，将来书记员仍然可以成为中国法官的预备队。
在司法改革的大背景下，书记员自然不能按照传统的模式自然过渡为法官，但也不能一刀切，一概否认了从书记员到法官职业转换的天然契合与优势。面对新形势，我们可以总结如下的法官培养道路：大中专院校毕业生，以法科毕业生为首选，通过公务员考试进入基层法院当书记员，通过司法考试后，成为法官助理，法院从优秀法官助理中选任法官。也可以这样设计：法院统一招收通过司法考试的毕业生，统一选派到基层法院当法官助理，从法官助理中选任优秀者作为法官。上级法院从下级法院的优秀法官中选任，基层法院成了培养优秀法官的摇篮。法官职业的准入必须以通过国家统一司法考试为前提，以任职一定年限的书记员或法官助理为经历条件，结合学历条件、资格条件、社会阅历、人品能力、健康状况和身体形象等，然后由国家法官学院进行专业技能培训，考核合格后，由人大任命，选派到各基层法院当任法官。必须强调的是将任书记员或法官助理作为是任职的必要工作经历，这种正宗的岗前培训是任何一座法官培训学院所不能模拟仿真的，是真正的从实践中培养法官的做法，也是最经济最有效最切实可行的方法。
从书记员（法官助理）到审判员，只要加上通过司法考试这一环节，既可以解决法官来源素质低的问题，又可以解决司法经验不足的问题；既没增加改革的成本，又没有造成较大的社会变动；既没有限制部分人的发展，又没有牺牲部分人的利益，可谓两全其美。本文从书记员制度改革入手，结合中国司法实践，认为法院分类管理制度的改革不能以牺牲部分人的利益作为代价，不能人为限制人自身的发展，任何限制人的发展的所谓改革的创新举措注定是要失败的。每一项成功的改革既要革除弊端，又要促进人的发展。本文从过去、现在和将来三个时间维度分析并得出结论：书记员仍然法官的预备队。
摘自《法治论坛》第12辑