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司法考试

2017年司法考试答疑周刊第三十三期

2017-05-19 14:27  来源:法律教育网纠错 | 打印 | 收藏 | | |

  【问题1】行政机关的强制执行与代履行是一回事吗?

  【回复】代履行属于行政机关强制执行的一种。

  代履行是指义务人逾期不履行行政法义务,由他人代为履行可以达到相同目的的,行政机关可以自己代为履行或者委托第三人代为履行,向义务人征收代履行费用的强制执行制度。代履行主要适用于该行政法义务属于可以由他人代替履行的作为义务,例如排除障碍、恢复原状、强制拆除等。对于不能够由他人替代的义务和不作为义务,特别是与人身有关的义务,不能适用代履行。

  行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。行政强制执行的方式:(一)加处罚款或者滞纳金;(二)划拨存款、汇款;(三)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;(四)排除妨碍、恢复原状;(五)代履行;(六)其他强制执行方式。

  【问题2】请问“自动投案”和“自首”有区别吗?如果有,是哪些方面有区别呢?

  【回复】有区别。

  犯罪人自动投案,是自首成立的前提条件,没有这个前提,就谈不上自首。自动投案是指犯罪人在犯罪之后、归案之前,主动、直接向司法机关交代自己的犯罪事实,听候处理。自动投案包括三种基本情况:

  1.在犯罪事实和犯罪人都没有被发现的情况下自动投案;

  2.在犯罪事实已被发现但不知犯罪人是谁的情况下自动投案;

  3.在犯罪事实和犯罪人都已经被发现而司法机关还没有采取强制措施的情况下自动投案。

  实践中,以下情况都应视为投案:

  1.犯罪嫌疑人向所在单位,城乡基层组织或者有关负责人员投案;

  2.因病、因伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案;先以信函、电话投案;

  3.罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代罪行;

  4.犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中主动投案;经查实确已准备去投案或者正在投案途中被公安机关捕获。

  5.及犯罪嫌疑人并非出于主动,而是经亲友谊规劝、在亲友陪同下投案;或者经公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友谊主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的情况,也应视为自动投案。

  但是,犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首。

  【问题3】假药和劣药的区别?

  【回复】假药不是药,吃了可能没害可能有害。比如,感冒冲剂,假药是用白砂糖兑色素,对人体没害。劣药是有药的功能,但是成分上可能不合格,对人体有害。

  我们可以根据《药品管理法》的下列规定进行区分:

  第四十八条规定,禁止生产(包括配制,下同)销售假药。

  有下列情形之一的,为假药:

  (一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;

  (二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

  有下列情形之一的药品,按假药论处:

  (一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;

  (二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;

  (三)变质的;

  (四)被污染的;

  (五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;

  (六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

  第四十九条规定,禁止生产、销售劣药。

  药品成份的含量不符合国家药品标准的,为劣药。

  有下列情形之一的药品,按劣药论处:

  (一)未标明有效期或者更改有效期的;

  (二)不注明或者更改生产批号的;

  (三)超过有效期的;

  (四)直接接触药品的包装材料和容器未经批准的;

  (五)擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的;

  (六)其他不符合药品标准规定的。

  【问题4】在共同犯罪中,首要分子不一定是主犯,主犯也不一定是首要分子,这句话是否正确,为什么?

  【回复】这句话是正确的。根据《刑法》第97条的规定,首要分子分为两类:一是犯罪集团中的首要分子,二是聚众犯罪中的首要分子。如前所述,犯罪集团中的首要分子都是主犯。但犯罪集团中的主犯不一定是首要分子,因为在犯罪集团中,除了首要分子是主犯以外,其他起主要作用的犯罪分子也是主犯,但不是首要分子。而聚众犯罪中,有些罪名刑法分则规定只处罚首要分子。如果案件中的首要分子只有一人,则只有一人的行为构成犯罪,无所谓共同犯罪,也无所谓主犯与从犯之分。

  【问题5】系属与准据法的区别?

  【回复】所谓“系属”,就是“隶属”或“归属”的意思,指某一类型法律关系应隶属某一国家或地区的法律支配的意思。准据法是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人权利与义务的特定的实体法。准据法是由冲突规范结构中的系属部分的连结点所指引的法律。准据法不是冲突规范结构的组成部分,准据法的确定有赖于冲突规范的具体规定。如“侵权行为依侵权行为地法”这个冲突规范中,“侵权行为地法”是冲突规范结构中的系属,为了确定某一个涉外侵权行为所依据的准据法,法院需要将该系属中的侵权行为地与该案件中的具体情况结合起来考虑。如果侵权行为地是法国,那么法国法就是调整该侵权行为的准据法,如果在中国,中国法律则是规范该侵权行为的准据法。因此,冲突规范中的系属与准据法是两个不同的概念。简单的来理解,系属就是指向。准据法就是指向所适用的具体法律。

责任编辑:winema
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