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司法考试

法律职业资格考试答疑周刊第五期

2017-10-20 14:17  来源:法律教育网纠错 | 打印 | 收藏 | | |

  【问题1】驳回起诉和驳回诉讼请求的区别。

  【回复】驳回起诉是指人民法院认为原告不是合格的诉讼主体或者所提出的诉讼请求不属于人民法院受理审判的范围而作出的不予审判裁定。驳回诉讼请求是人民法院认为原告请求的内容没有事实依据或者没有法律依据而作出的对其请求不予支持的判决。两者的区别在于:

  (1)解决的问题不同。

  驳回起诉解决的是程序问题,法院不受理,不表明原告的请求不能得到支持,但需要通过其他途径解决。如我国法律规定,确认土地权属是政府的专有权利,法院无权对土地确权,假设原告起诉要求法院对土地的权属予以确认,法院就会以该请求不是法院的受案范围为由驳回原告的起诉。原告被驳回起诉后,权利并不丧失,他可以请求政府对争议的土地进行确权。

  而驳回诉讼请求解决的是实体问题,法院驳回原告的诉讼请求,说明原告的诉讼请求没有依据,就是没有证据证明原告所主张的权利的存在。如某甲起诉要求某乙归还欠款,但他把欠条丢失了,也提不出其他证据证明某乙欠他的钱,某乙也不承认欠某甲的钱,在此情况下,法院就会驳回某甲的诉讼请求,某甲要求某乙归还欠款的权利就从实体上不能得到法院的支持,通俗地说,就是法院认为某乙不欠某甲的钱。

  (2)解决问题的方式不同。

  人民法院驳回原告的起诉使用裁定书,驳回原告的诉讼请求使用判决书。

  (3)产生的法律后果不同。

  原告被人民法院驳回起诉后可以寻求其他途径维护自己的权利。被人民法院驳回诉讼请求后,由于人民法院的判决具有既判力,除非其搜集到了新的证据,他所争议的问题就不能再被审理了。

  驳回起诉还是驳回诉讼请求是一个理论性较强,在司法实践中争议较多的问题,最高人民法院的指导意见是,如果分不清就驳回诉讼请求。

  【问题2】诺成合同和实践合同的区别。

  【回复】以合同的成立是否须交付标的物或完成其他给付为标准,合同分为诺成性合同与实践性合同。诺成性合同,是指当事人各方的意思表示一致的即成立的合同,如买卖合同

  实践性合同,是指除双方当事人的意思表示一致以外,尚须交付标的物或完成其他给付都能成立的合同,如保管合同。

  区分实践性合同和诺成性合同就要看合同是交付标的物生效还是签订的时候生效,比如买卖合同就是诺成性合同,在买方和卖方签订了合同之后,即使出卖人没有交付标的物,该合同也是生效的。在合同约定的时间内,双方没有履行合同的,没有违约的一方有权向对方主张违约责任。

  实践性合同是除当事人意思表示一致外,还必须交付标的物才能成立的合同,如保管合同,也就是说如果寄存人没有交付保管物,那么保管合同不成立。

  我国《合同法》规定的十五种有名合同大部分是诺成合同,只有一般赠与合同(具有公益道德性质或经公证的则是诺成性),自然人之间的借款合同,少部分运输合同,保管合同这几个为实践性合同,其他都是诺成性合同。

  【问题3】代位继承和转继承的区别。

  【回复】代位继承和转继承的区别:

代位继承
转继承
发生的事实根据不同
是基于继承人先于被继承人死亡或与被继承人同时死亡的事实而发生
是基于继承人在继承开始之后,遗产处理之前死亡的事实而发生
适用的范围不同
只能适用于法定继承
既可以适用于法定继承,也可以适用于遗嘱继承
代位继承人与转继承人的范围不同
代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲
转继承人既可以是被继承人的晚辈直系血亲,也可以是被继承人的其他法定继承人,即包含被继承人的一切法定继承人
被代位继承人与被转继承人的范围不同
被代位继承人只限于被继承人的子女
被转继承人则不限于被继承人的子女,可以包括一切合法继承人
继承人的死亡时间不同
被代位人先于被继承人死亡
被转继承人后于被继承人死亡
  【问题4】委托送达与转交送达的区别。

  【回复】

  一,委托送达:是指直接送达诉讼文书有困难的,可以委托其他人民法院代为送达;

  二,转交送达:是指对受送达人是军人的,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交、受送达人被监禁的,通过其所在监所转交、受送达人被采取强制性教育措施的,通过其所在强制性教育机构转交的送达方式。

  三,区别:受送达人不一样。委托送达是普通主体;转交送达是特殊主体,三种人;军人、被监禁的人、被采取强制性教育措施的人。

  【问题5】三大诉讼中对于绝对公开和相对公开事项的总结。

  【回复】刑事诉讼:人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理;涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。

  行政诉讼:国家秘密、个人隐私的绝对不公开。商业秘密的相对不公开(可申请公开)

  民事诉讼:国家秘密、个人隐私绝对不公开,商业秘密和离婚案件等相对不公开。

  对于听证部分,有关行政许可的规定应当公布;未经公布的,不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,应当公开。

责任编辑:winema
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